2. 被疑者가 眞犯이 따로 있음을 주장하는 被疑事件에 관하여 檢事가 不起訴處分을 하고 搜査를 終結한 경우 不起訴의 搜査終結處分과 별도로 繼續搜査의 不作爲에 대하여 憲法訴願審判을 請求할 수 있는지 여부

3. 殺人事件의 被疑者가 眞犯에 대한 繼續搜査를 요구하였음에도 "죄가안됨"의 不起訴處分만으로 搜査를 終結한 경우 진범에 대한 계속 수사의 중지에 대하여 被疑者에게 自己關聯性이 인정되는지 여부

2. 眞犯이 따로 있으므로 繼續 搜査를 하여 眞犯을 逮捕해 달라고

被疑者가 주장하는 被疑事件에 관하여 被疑者가 刑事未成年者임을 이유로 "죄가안됨"의 不起訴決定을 하고 搜査를 終結한 處分에는 眞犯逮捕를 요구하는 請求人의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있는 것이고, 搜査終結處分과 별도의 繼續搜査不履行(또는 繼續搜査의 中止)이라는 公權力의 行使 또는 不行使가 있는 것으로 볼 것은 아니므로, 위와 같은 경우에는 搜査終結處分에 대하여 憲法訴願審判을 請求함으로써 족한 것이고 이와 竝行하여 繼續 搜査의 不履行에 대하여 別個의 憲法訴願審判請求를 하는 것은 不適法하다.

3. 請求人들은 殺人 등 被疑事件의 被疑者로서 眞犯에 대한 告訴權者의 지위에 있지 아니하므로 眞犯을 逮捕하여 달라고 告發을 할 수 있을 뿐이고, 告發人은 그가 告發한 事件에 관한 不起訴處分에 대하여 自己關聯性을 가지지 아니하는바, 繼續搜査의 不履行과 관련한 憲法訴願에 있어서도 이는 같이 보아야 할 것이고 請求人들이 殺人 등 被疑事件의 犯人으로 몰려 調査를 받았다는 사실만으로 달리 볼 것도 아니다.

재판관 김진우, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 반대의견

1. 檢事는 먼저 被疑者에게 犯罪構成要件에 해당하는 행위가 있는지 여부를 決定하여 그 행위가 있다고 인정되는 경우에 비로소 犯罪의 成立을 阻却하는 사유가 있는지 여부를 가리어 "죄가안됨" 등의 決定을 하여야 하는바, 이 사건의 경우 檢事가 被疑者의 犯行을 인정하고 있음은 분명하므로 이 사건 "죄가안됨"의 不起訴處分을 "起訴猶豫"의 경우와 달리 볼 것이 아니다.

2. 이 사건은 搜査終結處分과 그 후의 繼續搜査 不履行이 請求人들의 基本權을 侵害하였다는 것이 아니라 搜査終結處分 후 搜査의 端緖를 제공하였음에도 사건을 再起하여 眞犯逮捕를 위한 搜査를

하지 아니한 搜査再開不履行이 請求人들의 基本權을 侵害하였다는 것이므로 繼續搜査不履行에 대한 憲法訴願審判請求는 적법하다.

3. 請求人들은 단순한 告發者가 아니라 殺人 등 被疑事件의 被疑者로서 그들의 누명이 벗겨지느냐의 여부가 眞犯의 逮捕에 걸려있는 등 繼續搜査不履行으로 인하여 直接的이고 具體的인 法律的 不利益을 입는 자들이므로 自己關聯性이 있다고 봄이 상당하다.

청 구 인 유 재 룡 외 1인

청구인들은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 유○웅 외 3인

청구인들 대리인 변호사 성 민 섭 외 1인

피청구인 대전지방검찰청 강경지청 검사

憲法裁判所法 제68조 제1항

檢察事件事務規則 제52조제3항 ①∼②

③불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.

1. 기소유예 : 피의사실이 인정되나 형법 제51조 각호의 사항을 참작하여 소추를 필요로 하지 아니하는 경우

2. 혐의없음 : 피의사실이 인정되지 아니하거나 피의사실을 인정할만한 충분한 증거가 없는 경우 또는 피의사실이 범죄를 구성하지 아니하는 경우

3. 죄가안됨 : 피의사실이 범죄구성요건에 해당하나 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유가 있어 범죄를 구성하지 아니하는 경우

4. 공소권없음 : 확정판결이 있는 경우, 사면이 있은 경우, 공소의 시효가 완성된 경우, 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우, 법률의 규정에 의하여 형이 면제된 경우, 피의자에 관하여 재판권이 없는 경우, 동일사건에 관하여 이미 공소가 제기된 경우(공소를 취소한 경우를 포함한다. 다만, 다른 중요한 증거를 발견한 경우에는 그러하지 아니하다)친고죄 및 공무원의 고발이 있어야 논하는 죄의 경우에 고소 또는 고발이

없거나 그 고소 또는 고발이 무효 또는 취소된 때, 반의사 불벌죄의 경우 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우, 피의자가 사망하거나 피의자인 법인이 존속하지 아니하게 된 경우

5. 각하 : 고소 또는 고발이 있는 사건에 관하여 고소인 또는 고발인의 진술이나 고소장 또는 고발장에 의하여 제2호 내지 제4호의 사유에 해당함이 명백한 경우, 고소·고발이 형사소송법 제224조·제232조제2항 또는 제235조에 위반한 경우, 동일 사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있는 경우(다만 새로이 중요한 증거가 발견된 경우에 고소인 또는 고발인이 그 사유를 소명한 때에는 그러하지 아니하다), 형사소송법 제223조, 제225조 내지 제228조에 의한 고소권자가 아닌 자가 고소한 경우, 고소·고발장 제출 후 고소인 또는 고발인이 출석요구에 불응하거나 소재불명되어 고소·고발사실에 대한 진술을 청취할 수 없는 경우

刑事訴訟法 제234조(고발)①누구든지 犯罪가 있다고 思料하는 때에는 告發할 수 있다.

②公務員은 그 職務를 行함에 있어 犯罪가 있다고 思料하는 때에는 告發하여야 한다.

刑事訴訟法 제294조의2(피해자의 진술권) ①法院은 犯罪로 인한 被害者의 申請이 있는 경우에는 그 被害者를 證人으로 訊問하여야 한다. 다만, 다음 各號의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니한다.

1. 被害者가 아닌 者가 申請한 경우

2. 申請人이 이미 당해 事件에 관하여 公判節次 또는 搜査節次에서 충분히 陳述하여 다시 陳述할 필요가 없다고 인정되는 경우

3. 申請人의 陳述로 인하여 公判節次가 현저하게 지연될 우려가 있는 경우

②法院은 第1項의 規定에 의하여 犯罪로 인한 被害者를 訊問하는 경우에는 당해 事件에 관한 의견을 陳述할 機會를 주어야 한다.

③法院은 동일한 犯罪事實에서 第1項의 規定에 의한 申請人의 數가 多數인 경우에는 證人으로 訊問할 者의 數를 제한할 수 있다.

④第1項의 規定에 의한 申請人이 召喚을 받고도 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때에는 그 申請을 撤回한 것으로 본다.

3. 1992. 10. 1. 선고, 91헌마31 결정

1994. 6. 30. 선고, 94헌마21 결정

가. 사건의 개요

1993. 4. 29. 10:00경 충남 논산군 연무읍 ○○리 17에 있는 청구외 이○수의 집 재래식 변소의 변통 속에서 이○수의 아들 망 서○원(당시 9세)이 변사체로 발견되자 강경경찰서 수사관들은 청구인들의 자백 등을 토대로, 청구인들이 1993. 4. 28. 19:20경부터 20:00경 사이에 피해자의 집 안방에서 피해자와 놀다가 말다툼끝에 청구인 유○룡은 나무막대기로 피해자를 마구 때리고 허리띠와 수건 등으로 피해자의 목을 감고 입을 막는 등의 방법으로 피해자를 살해하고, 청구인 김○종은 청구인 유○룡이 위와 같이 범행을 하는 동안 망을 봄으로써 청구인 유○룡의 위 범행을 방조하였으며, 그 직후 청구인들이 공모하여 피해자의 사체를 변소로 끌고 가 변통 속에 넣어 유기한 것으로 판단하여 수사한 후 대전지방검찰청 강경지청에 송치하였는바, 피청구인은 같은 해 7. 28. 청구인들이 형사미성년자라는 이유로 "죄가안됨"의 이 사건 관련 불기소처분을 하였다.

나. 청구인들의 주장요지

청구인들은 위 서○원을 살해하고 사체를 유기한 사실이 전혀 없고 진범이 따로 있으므로 피청구인으로서는 마땅히 이를 밝혀 청구인들에 대하여 "혐의없음"의 불기소처분을 하여야 할 것임에도 불구하고 진범에 대한 계속 수사를 요구하는 청구인들의 주장을 묵살한 채 청구인들을 범인으로 단정한 후 다만 청구인들이 형사미성년자라는 이유로 "죄가안됨"의 불기소처분을 함으로써 수사를 종결하였는바, 이는 청구인들의 헌법상 보장된 행복추구권 등 기본권을 침해하는 것이다.

2. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 첫째 피청구인이 청구인들에 대하여 "혐의없음"이 아니라 "죄가안됨"의 불기소처분을 한 것, 둘째 위 살인 등 피의사건의 진범을 밝히기 위한 수사를 계속하지 아니하고 중지한 것이 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 지의 여부이다.

3. 판 단

가. "죄가안됨" 결정에 대한 헌법소원 부분

(1) "죄가안됨" 결정과 "혐의없음" 결정

검찰사건사무규칙 제52조 제3항 제2호는 피의사실이 인정되지 아니하거나 피의사실을 인정할만한 충분한 증거가 없는 경우 또는 피의사실이 범죄를 구성하지 아니하는 경우에는 "혐의없음" 결정을, 같은 항 제3호는 피의사실이 범죄구성요건에 해당하나 범죄의 성립을 조각하는 사유가 있어 범죄를 구성하지 아니하는 경우에는 "죄가안됨" 결정을 각 하도록 규정하고 있으므로, 이에 따라

피청구인은 이 사건 관련 살인 등 피의사실이 범죄구성요건에는 해당하나 청구인들이 각 형사미성년자이기 때문에 그 혐의유무에 불구하고 "죄가안됨" 결정을 한 것이다.

위와 같은 경우에 청구인들의 혐의를 인정할 수 없다면 "혐의없음" 결정을 하여야지 "죄가안됨" 결정을 하여서는 아니된다라고 할 수도 있다. 그러나 수사란 공소의 제기 및 유지를 위하여 범인과 증거를 발견·수집·보전하는 일련의 절차이고 따라서 공소를 제기할 수 없는 장애사유가 있는 경우에는 그 사유가 무엇이든 간에 불기소의 결정을 하면 족한 것이지 장애사유의 내용에 따라 반드시 결정의 형식을 달리하여야만 할 것이 형사소송법이나 검찰청법상 요구되는 것은 아니다. 다만 검찰사건사무규칙은 소추장애사유가 있는 경우 그 사유가 범죄혐의를 인정할 수 없는 것인지, 피의자가 형사미성년자 또는 심신상실자이거나 정당방위 등 범죄의 성립을 조각하는 다른 사유가 있는 것인지 등에 따라 불기소처분의 주문을 "혐의없음", "죄가안됨" 등으로 세분함으로써 수사검사의 결정이나 결재권자의 결재업무처리의 편의성을 도모하고 있는 것이다. 그렇기 때문에 위와 같은 불기소결정의 주문에 어떤 법적 구속력이나 확정력은 인정되지 않는바, 이러한 점에 비추어 보면 이 사건과 같은 경우에 "죄가안됨" 결정을 하는 검찰의 사무처리 방식이 잘못되었다고 할 수 없다.

(2) "죄가안됨" 결정으로 인한 청구인들의 기본권침해 여부

청구인들은 그들에게는 범죄혐의가 없음에도 피청구인이 청구인들에게 범죄혐의가 있음을 전제로 "죄가안됨" 결정을 하는 바람에 청구인들의 성장과정에서 정신적 충격을 받고 사회생활에서 부정

적 평가를 받는 등 행복추구권 등을 침해받으므로 위와 같은 결정방식은 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라고 주장한다.

그러나 "죄가안됨" 결정이나 "혐의없음" 결정은 모두 피의자에 대하여 소추장애사유가 있어 기소할 수 없다는 내용의 동일한 처분으로서(따라서 소추장애사유가 없음에도 기소하지 않는다는 내용의 결정인 "기소유예" 결정과는 본질을 달리한다) 피청구인이 "혐의없음" 결정을 한다고 하더라도 반드시 청구인들이 살인 등 피의사건과 무관하다는 사실이 확정되는 것도 아니고, "죄가안됨" 결정이 청구인들에게 범죄혐의가 있음을 확정하는 것도 결코 아니다. 따라서 피청구인이 청구인들의 범죄 혐의유무에 불구하고 "죄가안됨" 결정을 하였다고 하여 이를 청구인들의 기본권을 침해하는 공권력행사라고 할 수 없다.

그렇다면 피청구인이 "혐의없음" 결정을 하지 않고 "죄가안됨" 결정을 한 것이 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하는 공권력의 행사라고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구 중 위 부분에 대한 청구는 부적법하다.

나. 진범에 대한 계속 수사의 중지에 대한 헌법소원 부분

(1) 불기소처분과는 독립한 공권력의 불행사가 있었는지 여부

청구인들은 피청구인에 대하여 그들은 범인이 아니니 진범을 체포하여 달라는 주장을 수 차례 하였음에도 피청구인이 이를 묵살하고 청구인들을 범인으로 단정한 채 수사를 종결하고 계속 수사를 하지 않고 있는바, 위 계속 수사의 중지 (또는 불이행)는 위 불기소결정과는 독립된 공권력의 불행사라고 주장한다. 그러나 위 불기소의 수사종결처분은 진범체포를 요구하는 청구인들의 주장에 대하

여 이를 배척하는 취지를 포함하고 있는 것이라고 할 것이고, 따라서 위 수사종결처분과 계속 수사의 불이행은 결국 동전의 양면과 같은 관계에 있는 것으로 볼 것이지 수사종결처분과 별도의 공권력의 행사 또는 불행사가 있는 것으로 볼 것은 아니다. 그리고 위와 같은 경우에는 수사종결처분에 대하여 헌법소원심판을 청구함으로써 족한 것이고 이와 병행하여 계속 수사의 불이행에 대하여 별개의 헌법소원심판청구를 하는 것은 부적법하여 허용되지 아니한다(헌법재판소 1993. 5. 10. 고지, 93헌마92 결정 참조).

(2) 기본권침해의 자기관련성 여부

또한 청구인들은 이 사건 살인사건의 피의자일 뿐이며 따라서 그와 관련하여 고소권자의 지위에 있지 아니하므로 진범에 대한 고소권은 인정되지 아니하고 다만 진범을 체포하여 달라는 고발을 할 수 있을 뿐이다. 그러나 고발에 대하여 불기소처분을 한 경우 헌법재판소는 그 불기소처분에 대한 고발권자의 자기관련성을 일관하여 부인하여 오고 있는바, 계속 수사의 불이행과 관련한 헌법소원에 있어서도 이는 같이 보아야 할 것이고 청구인들이 이 사건 관련 살인 등 피의사건의 범인으로 몰려 조사를 받았다는 사실만으로 달리 볼 것은 아니다.

따라서 진범에 대한 계속 수사의 중지 (또는 불이행)에 대한 헌법소원심판청구는 이 점에서도 부적법하다.

헌법재판소는 1992. 10. 1. 선고, 91헌마31 결정에서 수사종결처분과는 별개로 계속 수사 불이행 처분에 대한 헌법소원의 적법성을 인정한 바 있으나 이는 청구인이 고소를 하지는 않았으나 고소권자로서 자기관련성을 인정할 수 있는 사안에 대한 결정으로서 이 사

건과는 사안을 달리 한다.

그렇다면 이 사건 심판청구 중 진범에 대한 계속 수사의 중지 (또는 불이행) 부분에 대한 청구는 부적법하다.

4. 결 론

따라서 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김진우, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 김진우, 재판관 조승형, 재판관 정경식의 반대의견

우리는 이 사건 심판청구가 다음과 같이 적법하므로 본안에 관하여 판단하여야 한다는 이유로 다수의견에 반대한다.

가. "죄가안됨" 결정에 대한 헌법소원에 대하여

(1) 검찰사건사무규칙 제52조 제3항 제3호는 피의사실이 범죄구성요건에 해당하나 범죄의 성립을 조각하는 사유가 있어 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 "죄가안됨" 결정을 하도록 규정하고 있는바, 이는 범죄구성요건에 해당하는 행위가 있다고 인정되는 경우에 한하여 "죄로안됨"의 결정을 하라는 취지이며, 14세미만의 범죄행위를 벌하지 아니한다는 형법 제9조의 규정도 범죄구성요건에 해당하는 행위를 벌하지 아니한다는 것일 뿐 그 요건에 해당하지 아니하는 행위에 관한 규정이 아니다.

그렇다면 수사에 임한 검사로서는 혐의자로 입건되어 이미 수사가 진행된 사건이라면, 수사를 성실히 수행하여 먼저 혐의자에게 범죄구성요건에 해당하는 행위가 있는지 여부를 결정하고, 그 행위가 있다고 인정할 때에 비로소 혐의자에게 범죄의 성립을 조각하는

사유가 있는지 여부를 가리어 그 조각사유가 있을 때에 비로소 "죄로안됨"의 결정을 하여야 할 것이다.

(2) 이 사건의 경우를 보더라도 피청구인은 혐의자로 입건된 청구인 유○룡이가 망 서○원을 살해하거나 청구인 김○종이가 살해를 방조하였다는 혐의사실을 인정한 후에, 청구인들이 범행 당시 각 10세의 형사미성년자임을 이유로 위의 결정을 하였음이 분명하다.

자세히 더 살피면,

첫째, 위 불기소결정문에 따르면, "피의사실의 요지는 사법경찰관 작성 의견서기재 범죄사실과 같은바, 수사한 결과…… 피의자들(청구인들)은 본건 범행 당시 각 10세의 형사미성년자인 사실이 인정되어 죄가 되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다"라고 적시되고 있는바, 1993. 6. 2. 사법경찰관 경위 전○두작성 의견서(위 수사기록 1·2쪽)에 기재된 범죄사실은 피의자(청구인) 유○룡은 1993. 4. 28. 19:20경부터 같은 날 20:00경까지 사이에 망 서○원을 살해하고, 피의자(청구인) 김○종은 그 시경 위 유○룡의 살해행위를 방조하였다는 사실을 명백히 하고 있을 뿐 아니라 피청구인이 "범행당시"라 표현하고 있는 점은 청구인들이 위 범행을 하였을 당시를 의미하는 외에 그 범행을 인정하고 있는 표현이므로, 피청구인이 청구인들의 혐의 유무에 관하여 혐의가 있다고 판단하였음이 분명하다.

둘째, 피청구인이 위 의견서 기재사실을 인용하고 위 의견서를 작성한 사법경찰관이 1993. 5. 6. 사법경찰리 경장 이○화외 4인이 작성한 범죄인지보고서(위 기록 3-1쪽 내지 6쪽)상의 범죄사실을 그대로 이기하고 있는 그 보고서에 따르면 청구인들의 위 범행을 인

정하고 있는바, 위 사법경찰관이나 피청구인이 각별하게 위 인지보고서상의 범죄사실을 인정할 수 없다는 취지를 명백히 한 바 없으므로, 피청구인은 청구인들의 범행사실을 인정하고 있음이 분명하다.

셋째, 1994. 2. 24. 우리 재판소가 접수한 대전지방검찰청 강경지청 1993진정제131호,제168호 진정사건기록 등본을 살피면, 청구인 김○종의 부(父)인 김주인은 1993. 9. 10.과 1993. 9. 23. 등 수차에 걸쳐 정부합동민원실에 자신들이 범인이 아님을 호소하고 진범을 체포해 억울한 누명을 벗겨 달라는 취지의 진정서를 제출하였고, 피청구인은 이를 1993. 9. 24.(위 제 131호)과 1993. 11. 19.(위 제168호)에 이송 또는 송치받아 조사하다가 1994. 1. 31. 청구인들이 범인임을 명백히 밝히고, 형사미성년자임을 이유로 한 "죄로안됨"의 불기소결정은 정당하다 하여 사건을 종결하였음을 인정할 수 있다.

(3) 그렇다면 피청구인이 청구인들을 범인이라고 단정하고 있음은 더욱 명백하고, 피청구인은 비록 1개의 결정을 하고 있는 듯 하지만 실질적으로는 청구인들의 범행을 인정하는 결정과 "죄로안됨"의 결정을 하였음이 분명하다. 따라서 이는 기소유예의 결정과 성질을 같이 하는 경우라 할 것이다. 즉 기소유예의 결정은 범행을 인정하는 결정과 소추함이 적절하지 아니하다는 정상을 고려하여 불기소처분을 하는 것이고, 범죄혐의가 없음이 명백한 사안에 있어서 자의적으로 기소유예처분을 하였다면 헌법이 금지하고 있는 차별적인 공권력의 행사가 되고 그 처분을 받은 피의자가 평등권 등 기본권을 침해당하였다면 이를 이유로 한 헌법소원의 적법성은 인정되는 것이므로(헌법재판소 1989.10.27. 선고 89헌마56 ; 1992.6.26. 선

고 92헌마7 ; 1992.10.1. 선고 91헌마169 ; 1992.11.12. 선고 91헌마146 ; 1993.3.11. 선고 92헌마191 각 결정 참조), 피청구인이 "죄로안됨"의 결정을 함에 있어서 혐의가 있음을 인정한 결정부분의 공권력행사에 대하여서도, 기소유예처분에 대한 헌법소원의 적법성을 인정하고 있는 이유와 같은 이유로 청구인들의 헌법소원의 적법성이 인정될 수밖에 없다고 할 것이다.

(4) 그러나 다수의견은 피청구인이 청구인들의 범죄혐의 유무에 불구하고 "죄가안됨"결정을 하였다고 하여 이를 청구인들의 기본권을 침해하는 공권력행사라고 할 수 없다하며 그 이유로, 첫째, 피청구인이 "혐의없음" 결정을 한다고 하더라도 반드시 확정되는 것이 아니며, 둘째, "죄가안됨" 결정이 청구인들에게 범죄혐의가 있음을 확정하는 것도 아니기 때문이라고 설명하고 있다.

그러나 다수의견은,

먼저, 피청구인이 청구인들의 혐의 유무를 판단함이 없음을 전제로 하는 주장으로서, 피청구인이 청구인들의 범행을 부인한 것이 아니라 인정하고 있음은 앞에서 본 바와 같이 기록상 명백하므로 부당하며, 다음, 검사의 결정은 그 어떤 기소 또는 불기소(죄가안됨, 공소권 없음을 제외) 처분도 반드시 확정되는 것이 아니므로, 유독 "혐의없음"처분이 반드시 확정되는 것이 아니라는 이유로 공권력행사를 부인하는 다수의견의 첫번째 이유는 이해하기 어렵고(다수의견의 재판관 모두는 이미 우리 재판소가 선고한 사건들에서 기소예처분을 공권력행사로 보고 있음), 특히 청구인들은 그들이 범행을 아니하였음에도 불구하고 누명을 쓰고 있어 진범을 체포하여 그들의 누명을 벗겨달라고 호소하면서 이 사건 심판청구를 한 것이므로,

그들이 범죄혐의가 없음이 확정되기를 바라는 것이 아니라 우선 위와 같은 누명으로 인하여 침해당하고 있는 그들 주장의 기본권을 되찾기 위하여 피청구인이 인정하고 있는 혐의사실을 번복시키는데에 그 목적이 있을 뿐인바, 오히려 헌법소원의 적법성을 더 넓게 인정할 필요가 있는 경우라고 보아야 할 것이며, 끝으로 "죄가안됨"의 결정은 앞서 본 검찰사건사무규칙 조항이나 형법 제9조의 규정이 범죄구성요건에 해당하는 행위가 있음을 전제로 한 규정이기 때문에 그 결정이 있는 한 일반국민에게는 지속적으로 범인으로 각인될 것이 명백하여 청구인들 주장의 기본권이 지속적으로 침해된다고 할 것이다. 그렇다면 그 결정이 청구인들에게 범죄혐의가 있음을 확정하는 것이건 확정하는 것이 아니건간에 청구인들의 기본권은 여전히 침해되고 있는 것이라 할 것이므로, "죄가안됨"결정이 청구인들에게 범죄혐의가 있음을 확정하는 것이 아니어서 공권력행사로 볼 수 없다고 보는 다수의견의 두번째 이유도 납득하기 어렵다.

나. 진범에 대한 계속 수사의 중지에 대한 헌법소원에 대하여

(1) 피청구인이 이 사건 "죄로안됨"의 불기소처분이후의 상황

일건 기록을 살피면,

(가) 청구인들이 비록 불기소처분되었으나 청구인들이 진범이라는 누명은, 진범이 체포되지 아니하는 한, 벗겨질 수 없기 때문에, 청구인 김○종의 부(父)인 김주인이가 앞서 본 바｛ 가.의 (2)의 셋째｝와 같이 1993. 9. 10.부터 수차에 걸쳐 피청구인에게 진정을 하여 진범체포를 강력하게 요청하였고, 비록 형식적인 절차를 취하지 아니하였으나 실질적인 대리인으로 의뢰하였던 변호사 성민섭(피청구인

도 동 변호사의 수사기록 열람신청을 받아 들여 열람케 하는 등 실질적인 대리인으로 취급하였음)을 통하여, 재수사의 방법 등에 관한 의견 등을 제시하는 등 철저하고도 지속적인 수사를 하여 줄 것을 요청하였다. 특히 위 대리인은 "죄가안됨"의 처분으로 문제가 해결된 것이 아니니 최소한 청구인들이 진범이 아니라는 점만은 밝혀져야 하고 그러하기 위하여서는 비록 진범이 체포되지 못하여 사건이 영구 미제사건으로 남는다 하더라도 최소한 수사를 재개하여 줄 것을 요청하였으나 피청구인은 형식적인 조사로 일관하여 종전에 자신이 청구인들을 진범으로 인정한 것이 정당하다 하여 청구인들이 진범임을 다시 재확인 하였을 뿐, 위 진정을 고소나 고발로 보지 아니하고 단순한 진정사건으로 접수·처리하고 말았다(또한 이 사건 불기소처분이전인 1993. 6. 27. 서울 텔레비젼 방송의 "그것이 알고 싶다"라는 프로그램을 통하여 위 대리인이 재수사요청을 하고 있다는 사실이 방영됨으로써 공지의 사실처럼 되었으므로 위 진정은 단순한 진정이 아니라 고소 또는 고발로 보아야 하였다).

(나) 청구인들의 친권자들(유○웅, 김주인 등)은 이 사건 불기소처분이후인 1993년(일자는 기록상 불명)경 청구인들이 진범이라는 이유로, 피해자인 망 서○원의 모(母) 이○수 등으로부터 손해배상청구(대전지방법원 강경지원 93가합586호 사건)를 당하였으나, 1994. 10. 14. 청구인들이 진범이라는 확증이 없다는 이유로 승소하였고, 1996. 6. 18. 대전고등법원(94나5258호 사건)의 항소심에서도 승소한 바 있다.

(다) 한편 1993. 6. 8. 대한변호사협회는 이 살인사건의 진상을 조사하기 위하여 대한변호사협회 인권위원회 강경어린이사건진상조

사위원회를 구성하고, 같은 위원회로 하여금 청구인들이 진범인지 여부, 강압수사여부 등에 관하여 조사하게 하였고, 같은 위원회는 조사를 마치고, 1993. 8. 21. 그 진상조사결과를 보고하였는바 조사결론은, 첫째, 경찰수사과정이 임의수사의 범위를 일탈한 부적법한 수사로서 그러한 수사과정이 청구인들의 자백에 일정한 영향을 주었고, 둘째, 청구인들의 자백내용은 범행방법과 사체부검소견, 자백의 비일관성 및 상호모순, 청구인들의 일부 밝혀진 알리바이 등을 고려할 때 그 신빙성이 극히 어려우므로 이 살인사건에 관한 수사기관은 청구인들에 대한 처벌가능성의 유무에 불구하고 같은 사건을 즉각 재수사하여 사건의 진상을 명명백백하게 밝혀야 한다는 취지였다.

(라) 청구인들의 위 친권자들은 1994년(일자는 기록상 불명)경 피청구인에게 이 사건 살인사건을 수사하면서 청구인들에 대하여 가혹행위를 한 경찰공무원 백태흠·이정구·남기옹·정진호를 불법체포·감금, 독직폭행, 독직가혹행위죄로 고소를 제기하였으나, 피청구인이 "혐의없음"의 불기소처분을 하자, 대전고등법원에 재정신청(같은 법원 94초44호사건)을 하였다. 그러나 같은 법원은 1995. 12. 4. 비록 이 신청을 기각하였으나, 불법체포·감금의 점과 청구인들을 신문하는 과정에서 "감방보내"등의 폭언을 하고 위 정진호가 신문지를 말아 청구인 김○종의 목부분 등을 툭툭친 사실을 인정하는 등 독직폭행사실을 인정함으로써 청구인들의 자백(살인 및 그 방조사실)에 의문이 있음을 비추었다.

(2) 과연 상황이 이러하다면, 피청구인으로서는 청구인들의 친권자들이 제기한 진정이 단순한 진정이 아니라 청구인들의 누명을 벗

겨주는 이외에 성명미상의 진범들의 체포와 처벌을 원하는 의사표시가 있는 수사의 단서로 보고, 이미 형식상 종결한 이 사건을 재기하여 진범체포에 진력하여야 할 수사 즉 공권력의 행사를 해야 할 의무가 있다고 할 것이다. 그러나 피청구인은 앞서 각 항에서 본 바와 같은 상황을 숙지하고 있었음에도 불구하고, 자신의 종전 결정(청구인들이 진범이다)이 정당함을 변명하기 위한 조사로 일관하였을 뿐 진범이 누구인지를 밝히거나, 이를 체포하기 위한 수사를 전혀 한 바가 없음이 일건 기록상 명백할 뿐만 아니라 종전 결정이 정당함을 다시 확인하고 위 진정사건을 종결하는데에만 급급하였는바, 이는 피청구인이 진범에 대한 계속 수사를 포기한 것으로서, 공권력을 행사하지 아니하였음이 분명하다.

(3) 가사 청구인들이 아닌 진범 체포에 대한 확신이 서지 아니하였다고 하더라도, 앞서 본 민사사건판결문이나 재정신청사건의 결정이유를 종합하면, 다음과 같은 사실과 상황을 인정할 수 있으므로, 사건이 고소·고발사건이든, 인지사건이든간에 구애됨이 없이 피청구인으로서는 비록 사건이 영구 미제사건으로 남는 한이 있다 하더라도 사건을 재기하여 적어도 청구인들이 무고함을 확인하여 주거나, 사건을 재기하여 진범에 대한 수사를 하여야 할 검사로서의 책무 즉 공권력을 행사해야 할 막중한 의무가 있다고 할 것이다.

즉

첫째, 살해의 동기에 있어서 다음과 같은 의문점이 있다.

청구인 유○룡은 피해자가 마시는 구론산을 빼앗으려다가 구론산이 엎질러지면서 피해자의 옷에 튀게 되었고, 피해자가 유○룡에

게 '씹할놈'이라고 욕을 하자 이에 격분하여 이 사건 범행에 이른 것으로 혐의사실이 되어 있다. 그런데 당시 10세의 어린 나이에 불과한 위 유○룡이가 그 나이 또래의 어린이들 사이에 흔히 있을 수 있는 이러한 정도의 사유만으로 인하여 친구에 대하여 막대기로 머리와 다리를 수차례 때리고 수건으로 입과 코를 감싸고 허리띠를 목에 감고 잡아 당기고 수건을 입속으로 밀어넣어 질식사시켰다는 것은 납득하기 어렵다.

둘째, 피의자들의 자백과 피해자 사체부검결과를 비교하면, 다음과 같은 의문을 가질 수밖에 없다. 위 유○룡은 경찰 조사과정에서 지름 3.5센티미터, 길이 75센티미터의 막대기로 피해자의 온 몸을 20여회 때려 피해자를 반실신상태로 만든 다음(피해자는 실신하여 천장을 보고 누워 있었다) 피해자의 배위에 앉아 피해자의 바지허리띠를 풀어 피해자의 목에 감아 힘껏 잡아당겼고, 허리띠는 너무 세게 당기는 바람에 끊어졌다고 자백하였다 하나, 수사기록상의 사체부검결과를 보면, 1993. 4. 30. 부검의 한경석외 1인이 피해자의 시체를 부검하는 과정에서 작성된 검증조서에 의하면 피해자의 사체에는, 우측 측두부 2센티미터 찰과상흔, 좌측이개부 뒤쪽 지름 1센티미터 찰과상흔, 목에 압박된 흔적으로 멍이 들어 있었고 입술의 내측에 피멍이 있었으며, 전면가슴 복부에 외상흔적이 없었고 좌측옆구리에 4센티미터의 찰과상이 있었으며, 둔부의 3개소에 끌린 듯한 찰과상이 있었고 좌측인지 2관절, 우측엄지 1관절부위에 쌀알크기의 피부가 박리되었으며, 좌측대퇴부 바깥쪽에 길이 7센티미터 x 12센티미터의 찰과상이 2개소나 있었고, 우측다리에 지름2센티미터의 찰과상이 육안소견으로 보였으며, 사망원인은 목부분의 심한 압

박흔적으로 보아 기도압박에 의한 호흡중지로 질식사한 것으로 기재되어 있는바,유○룡이 막대기로 수회 가격하여 반실신상태로 피해자를 만들었다면 부검결과에 막대기에 의한 타격흔적(타박상)이 있어야 할 텐데 전혀 그러한 소견이 없는 것으로 보아 "막대기에 의한 타격"을 자백한 위 유○룡의 진술은 의심스럽다. 또한, 허리띠가 끊어질 정도의 큰 힘을 써서 목을 졸랐다면 목에 이른바 "교흔"이 남았어야 할 것임에도 부검결과 어디에서도 그것이 보이지 않았으며, 오히려 검증조서상의 사진만으로 볼 때 사진속의 목 전면부 압박흔적은 허리띠에 의한 것이 아니어서 의심스럽다.

셋째, 청구인들의 진술에 일관성이 없고 오히려 상호모순되고 있다.

0 청구인들이 범행현장에 간 시점, 도착했을 때의 상황, 도착후의 상황 등에 관한 청구인들의 진술이 수시로 변하고 있다. 즉, 위 유○룡은 최초 자백시에는 위 김○종과 함께 피해자의 집에 놀러가 범행하였다고 했다가 (위 유○룡의 자술서), 그후 위 유○룡이가 범행 도중에 보니까 위 김○종이가 와 있더라고 진술을 바꾸었고, 결국은 따로 범행현장에 도착하여 함께 텔레비젼을 시청하다 범행에 이른 것으로 되었다.

0 범행시 사용한 허리띠를 위 김○종은 시종 보지 못하였다고 진술하였음에도, 위 김○종은 현장 검증시에는 위 유○룡이가 허리띠로 목을 너무 세게 졸라 허리띠가 끊어졌다고 진술한 것으로 되어 있다.

0 범행에 사용된 수건을 입안으로 밀어 넣은 장소도 범행현장인 안방이라는 진술과 사체를 유기하려고 끌고 가다가 묶어 놓은 수건

이 풀려서 뒷마당에서 집어 넣었다는 진술이 있는 등 상호 일치하지 아니한다. 수건이 원래 있던 장소에 관하여서도 방바닥에 있었다고 했다가 안방 뒷문못에 걸려 있었다고 했다가 다시 번복하기도 하는 등 일관성이 없고, 언제 그 수건을 가지고 왔는지에 관하여도 진술이 수시로 바뀌고 있다.

0 범행에 사용된 막대기를 어디에서 가지고 왔는지에 대하여서도 위 유○룡과 위 김○종의 진술이 일치하지 않는다. 위 유○룡은 안방 뒷마당으로 나가서 가져왔다고 진술하고, 위 김○종은 안방 앞마당에서 가지고 왔다고 진술하고 있다(그러나 현장검증은 위 유○룡의 진술대로 시행되었다).

0 그밖에도 범행현장의 열쇠의 행방에 관하여 위 유○룡은 처음에 위 김○종이가 가져갔다고 진술하였고, 위 김○종은 위 유○룡이가 가져간 것 같다고 진술하다가 결국 위 유○룡이가 가져간 것으로 되었다(현재까지도 열쇠는 발견되지 않고 있다). 현관 출입문을 잠근 사람이 누구였는가에 관하여서도 마찬가지로 서로 미루다가 위 유○룡이가 잠근 것으로 되었다. 위 유○룡이가 범행시 맨발에 양말을 신고 있었는지에 관하여서도 신지 않았다고 했다가 현장상황에 맞추어 신었다고 진술을 번복하였다. 범행 직전 시청하던 텔레비젼 프로그램에 관하여서도 처음에 탤런트들이 나와서 퀴즈를 푸는 것이라고 하다가 가요톱텐이었다고 진술을 바꾸었다. 또 범행중 피해자가 반항하였는지에 관하여서도, 위 유○룡은 처음에 반항하지 못했다고 하다가 나중에는 반항을 하더라고 하는 등 진술이 엇갈리고, 위 김○종은 시종 전혀 반항하지 않았다고 하는 등 서로 다르다.

위와 같은 이유로 위 유○룡, 김○종의 자백은 상호모순되어 논리성과 신빙성을 갖추지 못한 진술이라고 볼 수밖에 없다.

넷째, 현장부재 주장

청구외 이건정은 범행시각이라고 되어 있는 1993. 4. 28. 19:30경 마을 화성상회 앞 평상에 않아 있던 위 유○룡을 만나 대화를 한 사실이 있다고 법정에서 증언하고 있다(다음날이 소풍날이라서 그 날짜를 확실히 기억한다고 진술한다. 또 그 다음날 조퇴를 하고 있던 중 살인사건구경을 갔기 때문에 기억한다고 진술하는데, 이에 대하여 출석부상으로 보면 조퇴일자는 그 이전이라고 피해자 유족측은 주장하나 출석부가 분실되어 재작성된 점에 비추어 출석부상의 조퇴일자가 정확하다고 볼 수 없다).

다섯째, 그밖에 다음과 같은 의문점이 있다.

먼저, 허리띠가 끊어졌다는 부분은 선뜻 믿기 어렵다. 범행현장에서 발견된 허리띠는 비교적 새 것인데, 위 유○룡이가 허리띠로 조르는 중에 너무 세게 잡아당겨 허리띠가 끊어졌다는 진술은 위 유○룡의 키가 135센티미터 이하이고 몸무게가 30킬로그램 이하라는 신체조건을 가졌다는 점과 어린 소년인 점에 비추어 믿기 어렵다. 다음, 피해자는 위 유○룡과는 신체조건이 비슷한데도 범행과정에서 큰 반항없이 위 유○룡으로부터 일방적으로 맞고, 목졸림을 당했다는 것은 선뜻 믿기 어려운 부분이다(위 유○룡이가 피해자의 반항에 의해 받았을 것으로 추정되는 상처 등의 흔적이 남아 있었다는 자료는 없다). 또한 위 유○룡이가 피해자를 위와 같이 심하게 때리고 있음에도 불구하고 그들의 친구인 위 김○종이가 그냥 구경만 하고 있었다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 위 유○룡과 위 김○종이가

미리 공모하지 않은 이상 위 김○종으로서는 이를 말리는 것이 상식에 부합한다. 또한, 사건당일 20:00이후(범행이후 시간) 청구인들의 행적은 끔찍한 범행을 저지른 아이들의 행동으로 보기에는 도저히 믿기 어려운 부분이다. 위 유○룡이가 우발적으로 범행을 저질렀다고 하는 것에 비해서 범행후 안방뒷문을 고리에 볼펜을 끼워 잠그고 마루문을 잠그는 등 현장 뒷정리까지 상당히 완벽하게 하였다는 것이 경찰조사이다. 그후에도 위 유○룡은 태연히 어머니를 기다리고 있다가 소풍준비를 해달라고 졸랐고, 위 김○종은 친구 용훈의 집에 가서 숙제를 하였다. 또 위 김○종은 다음날 피해자의 사체가 발견되었다는 소식을 듣고 이를 구경하러 가기까지 하였다. 불과 10세 정도의 어린 소년들이 이러한 잔인한 범행을 한 직후에 이렇게 태연하게 행동할 수 있었으리라고 보기는 어렵다.

여섯째, 청구인들은 자백의 임의성에 관하여 다음과 같이 진술하고 있다.

위 유○룡은 학교를 다녀 와서 경찰에 의하여 연행되어 이 사건 피의사실에 대하여 부인하자 거짓말한다고 야단을 맞고, 경찰관으로부터 위 김○종이가 모두 말했다는 취지의 말을 들은 후 열쇠가 어디 있느냐고 뺨을 맞고 난 다음 무서워 아무렇게나 가르쳐 주었고, 그 후부터는 현장검증연습을 하고 이에 따라 현장검증을 하였다는 것이고, 위 김○종은 경찰이 자신을 저수지 밑으로 데려간 다음 신문을 말아서 목을 때리고 감방에 넣어서 깡패들한테 맞게 한다고 하여 무서워서 거짓말로 진술하였다는 것이다.

일곱째, 이상과 같은 점을 종합하여 보면 이 사건을 수사하는 경찰관들은 위 유○룡, 김○종에 대하여 진술을 받는 과정에서 물리

적 유형력을 전혀 사용하지 아니하였다고 보기는 어렵다 할 것이고, 가사 경찰관들이 동인들에 대하여 가혹행위 등 유형력을 행사하지 아니하였다 하더라도 의사의 변별력이 없는 만 10세 남짓한 소년들이 수사개시 당초부터 경찰관에 의하여 불법구금된 상태아래에서 보호자들의 참여가 배제된 채 경찰관으로부터 계속된 추궁을 받던 끝에 허위의 내용을 진술한 것은 청구인들에 대한 심리적 무형력의 행사에 의한 강압상태하에서의 진술이라고 보아야 할 것이고(같은 해 5. 2. 16:00경 이장 김승태, 위 유○룡, 김○종의 담임교사인 김명중의 입회 아래 진술조서를 작성하였다 하더라도, 이와 같은 강압적인 추궁으로 인한 심리적 불안이 지속된 상태에서 진술한 것으로 보여진다), 여기에 현장상황에 부합되도록 경찰관들이 조력하여 청구인들로 하여금 진술하게 함으로써 위 유○룡, 김○종이가 허위내용의 자백을 함에 이르렀다고 보여지므로 그들의 자백이 담긴 모든 수사자료들 중 청구인들의 진술부분은 믿을 수 없다 할 것이고, 그밖의 증거는 모두 현장상황 등 간접적인 증거에 불과하여 청구인들이 진범임을 입증할 자료가 되지 못하며 달리 청구인들이 진범임을 인정하기에 족한 증거가 없다.

이와 같은 인정사실 등을 종합하면 청구인들이 진범이라기보다는 오히려 아니라함이 논리와 경험칙상 합리적이라 할 것이며, 그렇다면 청구인들이 아닌 진범이 있을 것이라는 의심을 충분히 가질 수 있으므로, 이러한 경우, 피청구인으로서는 사건이 영구 미제사건으로 남는 한이 있더라도 재기하여 청구인들이 무고함을 확인하여 주거나 진범이 누구인지에 관하여 계속 수사를 하는 등 공권력을 행사하였어야 할 것이나, 피청구인이 사건을 재기하여 계속수사

를 아니한 점은 일건 기록상 명백하다.

따라서 청구인들이 이 점을 들어 피청구인의 공권력불행사를 주장하고 그로 인하여 청구인들의 평등권과 행복추구권을 침해당하였다는 취지로 심판청구를 한 것이므로 이 사건 심판청구는 적법하다고 할 것이다.

다. 그러나 다수의견은

(1) 먼저 수사종결처분과 계속수사의 불이행은 동전의 양면과 같은 관계에 있는 것으로 볼 것이지 수사종결처분과 별도의 공권력의 행사 또는 불행사로 볼 것이 아니므로, 이 사건의 경우 수사종결처분에 대하여 헌법소원을 청구함으로써 족할 것이고 이와 병행하여 계속수사의 불이행에 대하여 별개의 헌법소원심판청구를 하는 것은 부적법하다고 주장하면서 위 93헌마92 호 결정을 원용하고 있다.

그러나 살피면,

앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우는 수사종결처분과 그 처분후의 계속수사 불이행이 청구인들의 기본권을 침해하였다는 청구가 아니라, 수사종결처분과 그후에 진범 체포·엄벌의 의사표시가 담긴 진정서를 제출하였음에도 즉 단순한 진정이 아니고 수사의 단서를 제공하였음에도 불구하고 사건을 재기하여 진범체포를 위한 수사를 행하지 아니한 수사재개불이행이 청구인들의 기본권을 침해하였다는 청구이기 때문에, 위 종결처분과 위 부작위가 동전의 양면과 같은 관계에 있는 것이라고는 볼 수 없다. 또한 다수의견이 원용하고 있는 위 93헌마92 호 사건의 판시내용은 이 사건의 경우는 단순한 거부처분에 대한 심판청구가 아니므로 다수의견이 이를 원용함은 적절하지 못한 것이다. 따라서 진범체포를 위한 별단의 재

기수사를 이행하지 아니한 것이 기본권을 침해하였다고 주장하는 이 사건 심판청구는 앞서 본 바와 같이 적법하고 다수의견은 부당하다.

(2) 다음, 청구인들이나 그 친권자들은 살인의 피해자나 유족도 아니어서 고소권자의 지위에 있지 아니하므로 진범에 대한 고소권은 인정되지 아니하며, 다만 진범을 체포하여 달라는 고발을 할 수 있음에 불과하고, 고발의 경우라도 불기소처분에 대한 헌법소원에 있어서 자기관련성을 인정할 수 없는 것이므로 진범에 대한 계속수사중지(또는 불이행)에 대한 헌법소원은 부적법하다고 주장한다.

그러나,

청구인들은 단순한 고발자가 아니라 진범이 체포되느냐의 여부에 따라 청구인들의 누명이 벗겨지거나 벗겨지지 아니하는 등 직접적이고 구체적인 법률적 불이익을 입게 되는 자들로서 자기관련성이 있다고 봄이 우리재판소의 확립된 판례(1992. 2. 25. 선고 90헌마91 결정 참조)상 상당하다. 따라서 이 점에 있어서도 다수의견은 납득할 수 없어 부당하다.

라. 따라서 이 사건 심판청구는 어느 경우나 적법하다고 할 것이므로 청구를 각하할 것이 아니라 본안에 관하여 판단하였어야 할 것이다.

1996. 11. 28.

재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

주심 재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언

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