소송대리인 변호사 윤인성, 이효제, 홍석범, 송연정

소송대리인 법무법인(유한) 바른

담당변호사 노만경, 이은숙, 김지희

2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고가 부담한다.

피고가 2018. 3. 28. 원고에 대하여 한 C 서울 금천점 개점 3년 연기 권고 처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 당사자의 지위

원고는 대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률(이하 '상생협력법'이라 한다) 제2조 제2호의 대기업으로 인테리어 용품, 건축용 자재, 공구 등의 판매업을 영위하고 있다. 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 상생협력법 제2조 제7호의 중소기업자단 체로, 서울 금천구 D에 위치한 산업용재 판매단지인 E상가 중소기업자(이하 'E상가 중 소기업'이라 한다)1) 약 179명이 참가인의 조합원으로 가입되어 있다.

나. 이 사건 점포의 개점 경위

1) 원고가 속한 대규모기업집단의 대표회사인 F 주식회사(이하 'F'이라 한다)는 2013년경부터 홈 임프루브먼트(Home Improvement)2) 사업을 추진하였고, 그 일환으로 2018. 3.경 서울 금천구 G 일대(이하 '이 사건 부지'라 한다)에 인테리어 용품, 건축용 자재, 공구 등을 판매하는 중대형 소매점을 개점할 계획을 세웠다.

2) F은 2018. 1. 16. H회사 및 회사(이하 '미합중국 J사'라 한다)와 국내에서 'J'라는 상호로 중대형 소매점을 개점하여 인테리어 용품, 건축용 자재, 공구 등을 판매하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 영위할 권리 등을 부여받고 그에 대한 대가로 연간 사용권료 미화 5만 달러 등을 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다.

3) F은 위 계약에 따라 이 사건 부지에 개점할 중대형 소매점의 명칭을 'C 서울 금천점(이하 '이 사건 점포라 한다)'으로 정하였다.

4) 원고는 2018. 2. 28. F으로부터 이 사건 점포를 포함한 이 사건 사업과 관련된 권리, 의무, 자산 등을 양수하고 그에 대한 대가로 F에게 순자산(= 자산 - 부채) 양도대가 1,464,536,190원과 추후 자산변동을 반영하여 산정한 조정 정산금을 지급하기로 하였다. 원고는 F에 순자산 양수대금과 조정 정산금 등으로 합계 약 32억 원을 지급하였다.

5) 2018. 3.경 이 사건 점포의 개점 준비가 완료되었고, 이 사건 점포의 매장면적은 1,765m이다.

다. 참가인의 사업조정 신청과 이 사건 점포 개점 연기 권고 처분1) 참가인은 2017. 11. 28. 이 사건 점포의 개점으로 E상가 중소기업들의 매출이 급감할 우려가 있다고 주장하면서 상생협력법 제32조 제1항에 근거하여 중소기업중앙회를 거쳐 피고에게 사업조정을 신청하였다.

2) 중소기업중앙회는 2017. 12. 6. 피고에게 이 사건 점포가 개점될 경우 E상가 중 소기업들이 상당한 피해를 입게 될 것으로 예상된다는 의견을 제시하였다.

3) F과 참가인은 2017. 12. 27.부터 2018. 2. 9.까지 총 6회에 걸쳐 자율조정협의를 진행하였다. F은 참가인에게 이 사건 점포의 개점 목적은 E상가 중소기업들의 골목상권 침해가 아닌 새로운 시장 창출에 있고, 이 사건 점포의 예상 매출은 개점 후 2 내지 3년간 월 평균 약 5억 원, 중장기적으로 월 평균 약 7억 원에 불과하다고 설명하면서 진열공간을 축소하고 참가인이 제시한 취급불가 브랜드 231개 중 91개를 취급하지 않겠다는 제안을 하였다. 그러나 참가인은 이 사건 점포 개점의 철회를 주장하면서 위 제안에 응하지 않았고, 결국 자율조정협의는 결렬되었다.

4) 피고는 중소기업연구원에 이 사건 점포가 개점될 경우 E상가 중소기업들이 입게 될 피해에 관하여 조사해 줄 것을 의뢰하였다. 중소기업연구원은 2018. 2. 9.부터 같은 달 20일까지, 그리고 2018. 3. 14.부터 같은 달 20일까지 조사를 실시한 후, 피고에게 이 사건 점포가 개점될 경우 E상가 중소기업들의 월 평균 매출이 약 766억 원에서 약 678억 5,000만 원(= 766억 원 - 피해액 약 87억 5,000만 원)으로 급감하여 E상가 중소기업들이 상당한 피해를 입게 될 것으로 예상된다고 보고하였다.

5) 2018. 3. 28. 개최된 중소기업 사업조정심의회(이하 '이 사건 심의회'라 한다)는 이 사건 점포의 개점을 3년 연기할 필요가 있다고 의결하였다. 피고는 위 의결을 반영하여 같은 날 원고에게 상생협력법 제33조 제1항에 따라 이 사건 점포의 개점 3년 연기를 권고한다고 통보하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10, 12 내지 14, 34호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 10호증, 을나 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고와 참가인의 본안전 항변에 관한 판단

가. 본안전 항변의 요지

행정청의 행위가 상대방의 법률상 지위에 직접적인 변동을 일으키지 아니하는 경우 그 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다. 이 사건 처분은 종국처분에 선행하는 중간단계의 처분으로서 비권력적 · 사실적 작용에 해당하여 단지 권고적 효력만을 가질 뿐이고 원고의 법률상 지위에 직접적인 변동을 일으키지 아니하므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.

나, 관련 법리

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적 · 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 내용 · 형식 · 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).다. 판단

상생협력법 제33조 제3항은 '피고는 제1항의 개점 연기 권고를 받은 대기업이고에 따르지 아니할 때에는 그 권고대상이나 내용 등을 공표할 수 있다.'라고 규정하고, 제4항 본문은 '피고는 제3항에 따른 공표 후에도 정당한 사유 없이 권고사항을 이행하지 아니하는 경우에는 해당 대기업에 그 이행을 명할 수 있다.'라고 규정하며, 제41조 제2항은 '제33조 제4항에 따른 명령을 이행하지 아니한 자는 2년 이하의 징역 또는 1억 5,000만 원의 벌금에 처한다.'라고 규정하고 있다. 이와 같이 대기업이 피고로부터 상생협력법 제33조 제1항의 개점 연기 권고를 받았음에도 이를 따르지 아니할 경우, 그 대기업은 공표, 이행명령, 형사처벌을 받을 수 있는 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 개점 연기 권고가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 개점 연기 권고의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소함으로써 장차 있을지도 모를 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고 관련 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 따라서 상생협력법 제33조 제1항의 개점 연기 권고는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 피고와 참가인의 본안전 항변은 받아들일 수 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장 요지

1) 원고의 주장 요지

가) 처분사유 관련 행정청이 상생협력법 제33조 제1항의 개점 연기 권고 처분을 하기 위해서는 '중소기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요를 감소시켜 중소기업의 경영안전에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려'라는 요건(이하 '현저성 요건'이라 한다)이 충족되어야 한다. 그러나 원고가 이 사건 점포를 개점하더라도 E상가 중소기업들의 경영안전에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려는 존재하지 않는다.

나) 재량권 일탈·남용 관련

설령 현저성 요건이 충족되었다고 가정하더라도, 피고가 덜 침익적인 대체 수단이 존재함에도 이를 고려하지 않고 3년간 영업을 원천적으로 금지하는 극단적 처분을 한 것은 비례원칙에 위반된다. 또한 피고는 유사사례에서 다른 대기업들에 영업 방법의 제한을 가하는 처분을 하였을 뿐이고 이 사건과 같이 영업 자체를 장기간 원천적으로 금지하는 처분을 한 적은 없으므로 이 사건 처분은 평등원칙에도 위반된다. 따라

서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였다.

2) 피고와 참가인의 주장 요지

가) 처분사유 관련

(1) 현저성 요건은 상생협력법 제32조 제1항의 사업조정 신청의 요건일 뿐 제33조 제1항의 개점 연기 권고 처분의 요건에 해당하지 않고, 사업조정 신청과 개점 연기 권고 처분은 서로 다른 효과를 발생시키는 별도의 절차이므로 상생협력법 제33조 제1항에 규정된 '해당 업종 중소기업의 사업활동 기회 확보 필요'만이 개점 연기 권고처분의 요건이 된다.

(2) 설령 현저성 요건이 상생협력법 제33조 제1항의 개점 연기 권고 처분의 요건에 해당한다고 보더라도, 상생협력법의 목적과 취지가 중소기업의 생존권 보장에 있다는 점에 비추어볼 때 개점 연기 권고 처분은 수익적 행정행위로서 그 요건을 완화하여 해석하여야 하며, 그 판단에 있어 전문가로 구성된 중소기업사업조정심의회에게 폭 넓은 재량이 인정되어야 한다. 이 사건의 경우 이 사건 점포 개점에 대한 E상가 중 소기업들 및 소비자들의 반응, 대기업과 중소기업이 그간 보여준 경쟁 능력의 차이 및 실제로 이 사건 점포 개점 이후 E상가 중소기업들의 매출이 확연하게 감소하였다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 현저성 요건은 충족되었다고 보아야 한다.

나) 재량권 일탈·남용 관련

① 이 사건 점포의 개점으로 E상가 중소기업들이 입게 될 막대한 피해를 예방하기 위해서는 적어도 3년의 개점 연기 권고 처분을 할 수밖에 없었던 점, ② 원고가 속한 대규모기업집단의 대표회사인 F의 자산총액은 5조 3,400억 원이 넘으므로 이 사건 점포의 개점을 3년 연기하더라도 원고의 경영에 어려움이 발생한다고 볼 수 없는 반면에 이 사건 점포가 개점될 경우 E상가 중소기업들의 매출이 급감하고 해당 중소기업자들의 생계에 악영향을 미칠 가능성이 큰 점, ③ 이 사건 점포의 개점이 3년 연기되더라도 미합중국 J사와의 계약이 해지된다고 단정할 수 없을뿐더러 설령 위 계약이 해지되더라도 원고가 J라는 상호를 사용하지 않으면 그만이므로 원고에게 별다른 손해가 발생한다고 볼 수 없는 점, ④ 이 사건 점포 개점 연기로 원고에게 손해가 발생하더라도 이는 상생협력법에 따라 점포 개점이 연기될 가능성을 충분히 검토하지 않은 원고의 잘못이므로 위 손해는 원고 스스로 자초하였다고 보아야 하는 점, ⑤ 원고가 주장하는 유사사례와 이 사건은 사실관계가 다르므로 피고가 유사사례에서 한 처분을 이 사건에 그대로 적용할 수 없는 점, 6 이 사건 점포와 E상가 중소기업들의 거래형태, 주요 고객, 주요 품목이 겹치는 상황에서 특정 품목의 축소 · 제한을 권고하는 것은 실익이 없다고 판단되는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하지 않았다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 중소기업중앙회는 피고에게 이 사건 점포가 개점될 경우 E상가 중소기업들이

상당한 피해를 입게 될 것으로 예상된다는 의견을 제시하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

2) 중소기업연구원은 총 2회에 걸친 조사결과 이 사건 점포가 개점할 경우 E상가 중소기업들이 상당한 피해를 입게 될 것이라고 예측하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

3) 이 사건 점포 개점 이후 이 사건 점포의 월 평균 매출은 약 2억 7,000만 원이다. 세무사 자료를 바탕으로 E상가 29개 중소기업의 2017. 6.부터 2017. 10.까지와 이 사건 점포 개점 이후인 2018. 6.부터 2018. 10.까지의 매출을 비교하여 보면, 총 매출액 합계가 17,365,268,779원에서 14,860,615,279원으로 250,465,3500원(약 14.4%) 감소하였다.

4) 이 사건 심의회의 중소기업사업조정위원인 P은 이 법정에 증인으로 출석하여 '이 사건 심의회 의결 당시는 이 사건 점포가 개점하기 전이었기 때문에 중소기업연구원의 피해액에 대한 추정치가 정확하지 않은 점에 대하여 이 사건 심의회의 위원들도 인식하고 있었고, 피해액 추정치는 이 사건 심의회의 결정에 중요한 요소는 아니었다.이 사건 심의회에서 중소기업중앙회와 중소기업연구원의 각 조사결과는 참고자료로 쓰였을 뿐이고 이 사건 심의회는 ①) 상권영향력의 범위 내에 있는지 여부 ② 소비자층이 중복되는지 여부를 중점적으로 고려하였으며, 위 두 요인을 포함하여 종합적으로 고려할 때 이 사건 점포의 개점이 E상가에 입점한 중소기업자들에게 나쁜 영향을 미칠 우려가 있다고 보아 이 사건 처분을 하는 것이 적정하다는 판단을 내렸다.'라는 취지로 진술하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제14, 22, 23호증, 을 제2 내지 6호증, 을나 제12호증의 각 기재, 당심 증인 P의 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 처분사유 존재 여부

가) 현저성 요건이 개점 연기 천고 처분의 요건인지 여부

(1) 상생협력법 제33조 제1항은 '피고는 제32조에 따른 사업조정 신청을 받은 경우 해당 업종 중소기업의 사업활동 기회를 확보하는 데 필요하다고 인정하면 조정심의회의 심의를 거쳐 해당 대기업 등에 사업의 인수·개시 또는 확장의 시기를 3년 이 내에서 기간을 정하여 연기할 것을 권고할 수 있다.'라고 규정하고 있을 뿐이고, '중소 기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요를 감소시켜 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려'라는 문구를 명시적으로 규정하고 있지는 않다. 그러나 상생협력법 제32조 제1항은 '중소기업자단체는 대기업이 사업을 인수·개시 또는 확장함으로써 해당 업종의 중소기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요를 감소시켜 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있다고 인정할 때에는 중소기업중앙회를 거쳐 피고에게 사업조정을 신청할 수 있다.'라고 규정하여 개점 연기 권고 처분의 전단계 절차인 사업조정 신청의 요건으로 현저성 요건을 명시적으로 규정하고 있다.

(2) ① 상생협력법 제32조 제1항의 사업조정 신청과 제33조 제1항의 개점 연기 권고 처분은 상생협력법상 사업조정이라는 일련의 절차이므로 각 단계별로 요건을 달리한다고 볼 수 없는 점, ② 상생협력법 제33조 제1항에 규정된 '해당 업종 중소기업의 사업활동 기회를 확보하는 데 필요'란 결국 '중소기업 상당수가 공급하는 물품 또는 용역에 대한 수요를 감소시켜 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 있어 중소기업을 보호할 필요'를 의미하는 것이므로 양자를 별개의 요건으로 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 현저성 요건은 개점 연기 권고 처분의 요건이라고 보아야 한다.3)

나) 이 사건 처분 당시 현저성 요건이 충족되었는지 여부

(1) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 처분의 위법 여부는 처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결 등 참조). 한편 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석 · 적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하여서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 안 된다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 등 판결).

우리 헌법상의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 자유경쟁을 존중하는 시. 장경제질서를 기본으로 한다. 직업의 자유는 영업의 자유와 기업의 자유를 포함하고, 이러한 영업 및 기업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나 자유롭게 경쟁에 참가할 수 있다. 다만, 헌법 제119조 제2항은 '국가는 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.'라고 규정하여 필요한 범위 내에서 국가가 경제에 개입하는 것을 허용하고 있다.

그러나 국가의 개입은 어디까지나 국민의 경제활동을 보장하고 시장의 기능을 정상적으로 유지하며 공동체를 보호하기 위하여 필요한 범위 내에서 인정되는 것이므로 시장경제의 본질적 요소를 침해하여서는 안 되므로, 유통시장에 대한 규제와 조정은 헌법이 보장하는 영업 및 기업의 자유와 조화를 이루는 한도 내에서 이루어져야 한다.이 사건 점포와 같은 중대형 소매점의 개점은 현대 소비자들이 선호하는 구매환경과 새로운 쇼핑문화를 제공하고 유통과정 개선을 통하여 공급단가를 낮추는 등 소비의 진작과 소비자의 후생 증진은 물론 삶의 질을 향상시키고 유통산업의 선진화에 공헌하는 측면이 있다. 아울러 중대형 소매점에 입점하거나 그 인근에 개업하여 중대형 소매점에 방문하는 소비자를 주요 고객으로 하는 소상공인이 늘어남과 동시에 중대형 소매점 또한 근로자를 고용하는 등 경기활성화와 고용창출의 효과를 가져오고 매출액에 따른 세수 증가를 가져옴으로써 궁극적으로 국가 경쟁력 제고에 기여하는 측면도 있다. 그럼에도 무분별하게 중대형 소매점 개점을 장기간 금지할 경우 중대형 소매점에 납품하는 중소기업의 매출감소, 고용감소, 소비자의 후생감소 등의 현상이 나타날 수 있다. 따라서 상생협력법 제32조 제1항의 사업조정 신청을 받은 피고는 상생협력법 제33조 제1항의 개점 연기 권고 처분을 하기에 앞서 객관적이고 합리적인 근거자료에 기초하여 현저성 요건이 충족되었는지 여부를 판단하여야 한다.4)

(2) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 산업용재 판매 및 유통업의 특성상 대기업의 시장 진출이 일반적으로 중소기업의 경영안전에 부정적인 영향을 미칠 수 있는 점, ② 이 사건 점포는 E상가와 직선거리로 2.6km 떨어져 있어 소비자들이 차량을 이용하여 물품을 구매하는 산업용재 특성상 상권이 일부 겹칠 수 있는 점, ③ 중소기업연구원 조사결과에 의하면 이 사건 점포와 E상가의 취급 품목이 일부 겹쳐 소비자층이 중복될 수 있는 점, ④ 이 사건 처분 당시에는 이 사건 점포가 개점 되기 전이므로 예상 피해액의 추정치를 정확하게 산정하기 어려운 점, ⑤ 현저성 요건의 판단은 특별한 전문성이 요구되므로 이 사건 심의회에 비교적 폭넓은 재량이 인정되는 영역이라 할 수 있는 점, ⑥ 실제로 이 사건 점포가 개점한 이후 일부 E상가 중소기업들의 매출이 14%가량 감소된 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 점포가 개점될 경우 E상가의 중소기업들의 경영안전에 나쁜 영향을 미칠 우려가 있다는 피고와 참가인의 주장에 어느 정도 수긍할 수 있는 측면도 있기는 하다.

(3) 그러나 앞서 인정한 사실 및 을 제4 내지 6, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 중소기업중앙회와 중소기업연구원의 각 조사결과 및 이 사건 심의회의 심의내용은 그 내용이 부실하여 현저성 요건 충족 여부를 판단하기 위한 객관적이고 합리적인 근거자료로 삼기에는 부족하며, 달리 이 사건 처분 당시 현저성 요건이 충족되었다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 즉, ① 이 사건 처분은 원고와 같은 대기업의 영업의 자유 등을 제한하는 침익적 행정처분에 해당하므로 그 요건인 현저성 요건 충족 여부는 엄격하게 해석하여야 한다.5) 특히 상생협력법 제33조 제1항에 의하면, 피고는 대기업 등에게 사업의 인수·개시 및 확장 시기 연기뿐만 아니라 생산품목 · 생산수량 · 생산시설 등의 축소 권고 처분도 할 수 있고, 실제로 중소기업연구원은 조사결과 이 사건 점포의 경우 입점 제한보다 품목제한이 더 타당한 사업조정방안으로 판단된다는 의견을 제시하기도 하였다. 그럼에도 불구하고 피고는 상생협력법에서 규정하고 있는 최대한도인 개점 3년 연기 권고 처분을 한 점에 비추어 보더라도 현저성 요건 충족 여부는 엄격하게 해석하여야 한다.

② 중소기업중앙회는 유통분야 및 산업용재 판매업종의 특성, 이 사건 부지의 지리적 특성, E상가에 입점한 63개 중소기업들의 진술 등을 바탕으로 하여 이 사건 점포가 개점될 경우 E상가 중소기업들이 상당한 피해를 입게 될 것으로 예상하였다.

그러나 E상가 중소기업들은 사업조정 신청의 이해관계인으로서 이들의 진술이 객관성을 가진다고 단정하기 어렵고, 그 밖의 분석은 이 사건 점포에 대한 개별적·구체적 내용이 아니라 일반적 추상적 내용을 위주로 하는데, 이것만으로는 현저성 요건을 충족하였다고 보기에 부족하다.

③ 중소기업연구원은 이 사건 점포가 개점될 경우 E상가 중소기업들의 월 평균 매출이 약 766억 원에서 약 678억 5,000만 원(= 766억 원 - 피해액 약 87억 5,000만 원)으로 급감할 것이라고 추정하였는데, E상가 중소기업들과 상가에 방문한 소비자들에 대한 설문조사 결과를 위와 같은 판단의 주요 근거로 삼았다. 그러나 앞서 본 바와 같이 E상가 중소기업들은 사업조정 신청의 이해관계인으로서 이들의 진술이 객관성을 가진다고 보기 어렵다. 또한 중소기업연구원은 E상가에 방문한 소비자들이 '이 사건 점포가 영업을 할 경우 이 사건 점포를 이용할 의향이 있습니까?'라는 질문에 '네'라고 답변한 것을 근거로 하여 곧바로 E상가에 방문한 소비자들이 더 이상 E상가를 이용하지 않을 것이라는 결론을 내리고 있으나, 위 소비자들의 답변은 이 사건 점포가 개점하면 한 번 들려보겠다는 의사 또는 이 사건 점포와 E상가를 동시에 이용하겠다는 의사로 해석될 여지도 충분하므로 단정적으로 위와 같은 결론을 내릴 수는 없다.

① 무엇보다 갑 제22, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 점포 개점 이후 이 사건 점포의 월 평균 매출이 약 2억 7,000만 원에 불과한 사실을 인정할 수 있다. 피고와 참가인의 주장대로 이 사건 점포의 매출이 곧바로 E상가 중소기업들의 피해로 연결된다고 가정하더라도 이 사건 점포의 개점으로 인해 E상가 중소기업들이 입는 피해는 최대 월 평균 약 2억 7,000만 원에 불과한 점에 비추어 보면, 이 사건 점포의 개점으로 E상가 중소기업들이 입는 피해가 월 평균 합계 약 87억 5,000만 원에 이른다는 중소기업연구원의 조사결과가 허술하게 이루어졌음을 알 수있다.6) 을나 제12호증에 의하면, 피고가 주장하는 바처럼 이 사건 점포가 개점한 이후 E상가 일부 중소기업들의 매출이 약 14.4% 감소한 사실은 인정되지만, 위 자료는 상호명 등이 전혀 기재되어 있지 않아 그 신빙성을 담보할 수 없을뿐더러 E상가 중소기업들의 매출 감소가 이 사건 점포 개점 때문만이라고 단정할 수도 없고, 그 감소폭도 중 소기업연구원이 예상한 것과는 큰 차이가 있다.

피고와 참가인의 주장처럼 이 사건 점포가 개점 전이므로 이 사건 점포의 개점으로 인한 E상가 중소기업들의 매출 피해액의 추정치를 정확하게 산출하기에 어렵다는 사정을 인정할 수 있다고 하더라도, 매출 피해액은 현저성 요건 충족 여부 판단에 있어서 핵심적인 지표로서 이 사건 심의회는 적어도 합리적으로 수긍할 수 있는 범위 내의 추정치를 산정하려고 노력하였어야 한다. 그런데 당심 증인 P의 증언에 의하면, 이 사건 심의회는 예상 피해액 추정치가 과다 산출되었다는 점을 알면서도 만연히 이를 참고자료로만 생각하였다는 것이어서 이 사건 심의회 의결이 객관적·합리적인 근거자료를 바탕으로 한 것이라고 믿기 어렵다.

⑤ 이 사건 점포와 M 인천점은 사업형태가 거의 유사하므로 비록 취급 품목과 지리적 여건 등에서 일부 차이가 있더라도 중소기업연구원은 M 인천점 개점 이후 인근에 위치한 N센터에 입점한 중소기업들의 매출이 감소하였는지 여부를 현저성 요건을 판단하는 데 있어서 가장 중요한 조사대상으로 삼았어야 한다. 그럼에도 중소기업연구원은 M 인천점과 이 사건 점포는 취급품목이 다르고 지리적 여건도 다르다는 사정 등을 내세우면서 M 인천점 개점 이후 인근에 위치한 N센터에 입점한 중소기업들의 매출이 감소하였는지 여부를 제대로 조사하지 않았다. 이 사건 점포보다 매장면적 이 약 7배나 큰 M 인천점의 월 평균 매출액이 약 12억 5,000만 원에 불과한 것에 비추어 볼 때, 이 사건 점포의 매출이 개점 후 2 내지 3년간 월 평균 약 5억 원, 중장기적으로 월 평균 약 7억 원으로 예상된다는 원고의 주장에 일응 수긍할 수 있는 측면이 있었음에도 중소기업연구원은 위와 같은 조사를 생략하였다.

⑥ 기업형 슈퍼마켓(Super SuperMarket, SSM) 사업조정제도 시행지침은 대기업 등이 사업의 인수·개시 또는 확장함으로써 현저한 피해를 초래하는 범위의 피해지역 판단에 대하여 현저한 피해 범위는 1차(300m) 및 2차(500m) 상권인 입점예정지 주변 반경 500m 이내로 하되, 상권의 특성상 3차 상권인 500 ~ 1,000m 지역의 경우에도 객관적으로 피해가 인정되는 경우에는 포함하도록 규정하고 있고, 유통산업 발전법 시행규칙 [별표 1]에서는 상권영향평가서 작성 시 상권영향 분석의 범위에 대하여 대규모점포7)의 경우 개설지역의 반경 3km, 매장면적 330㎡ 이상인 준대규모점포의 경우에는 개설지역의 반경 500m, 매장면적 330m² 미만인 준대규모점포의 경우에는 개설지역의 반경 300m로 정하고 있다. 앞서 인정한 사실 및 을 제2호증의 1의 기재에 의하면, 이 사건 점포는 면적이 1,765㎡로 준대규모점포에 해당하고, E상가와의 직선거리는 2.6km인 사실이 인정된다. 그렇다면 이 사건 점포와 E상가의 거리만을 놓고 현저성 요건이 충족되었다고 단정하기는 어렵다.

⑦ 이 사건 심의회가 이 사건 점포와 E상가 중소기업들의 소비자층이 겹친다고 판단한 주요 이유는 중소기업연구원의 조사결과 이 사건 점포와 E상가 중소기업들의 주요 취급품목이 약 84%가 겹치고 있었기 때문인 것으로 보인다. 그런데 을 제2호증의 1, 을 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, E상가 중소기업들에 대한 설문조사는 취급품목에 대한 항목 자체가 매우 포괄적으로 되어 있어 취급품목이 겹칠 확률이 높고, 실제로 대부분의 항목이 100% 중복된다는 결론에 이르기도 하였다. 그렇다면 위 조사 결과만으로 현저성의 요건을 충족하였다고 보기 어렵다.

⑧ 이 사건 점포의 개점을 계기로 인테리어 용품, 건축용 자재, 공구 등을 구매하여 자신의 생활공간을 개선하는 데 별다른 관심이 없거나 인테리어 용품, 건축용 자재, 공구 등의 구매를 위해 굳이 서울 금천구에 방문할 필요성을 느끼지 못했던 소비자들이 이 사건 점포나 E상가에 방문하면서 서울 금천구의 인테리어 용품, 건축용 자재, 공구 등 도·소매 시장이 확대될 가능성도 있다. 그럼에도 중소기업중앙회, 중소기업연구원의 각 조사 및 이 사건 심의회의 심의에서 위와 같은 측면을 심도 있게 검토하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

2) 소결론

따라서 이 사건 처분은 현저성 요건을 충족하였다고 볼 수 없어 그 처분사유가 존재하지 않는다 할 것이므로, 재량권의 일탈·남용 여부에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는데 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사원익선

판사성언주

어를 사용하고 있다. 이하에서는 E상가에 입점한 상인들을 지칭할 때 '중소기업'이라는 용

어를 사용한다.

2) '홈 임프루브먼트'는 주거 공간을 소유하거나 운영하는 개인 및 단체가 그들이 소유하고 있

는 시설에 대해 더욱 더 편리하고 유용한 공간으로 만들기 위해 그들 스스로 변화 및 편리

성을 도모하는 일체의 능동적 활동을 의미한다.

3) 설령 피고와 참가인의 주장처럼 현저성 요건이 개점 연기 권고 처분의 요건이 아니라고 보

더라도, 중소기업의 경영안정에 현저하게 나쁜 영향을 미치거나 미칠 우려가 없음에도 무려

3년의 개점 연기 권고 처분을 하는 것은 비례원칙 위반에 해당하여 재량권 일탈·남용으로

위법을 면할 수 없게 된다. 따라서 현저성 요건이 개점 연기 권고 처분의 요건인지 여부와

관계없이 현저성 요건이 충족되었는지 여부가 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하는 본질

적 기준이 되므로, 현저성 요건이 개점 연기 권고 처분의 요건인지 여부를 다툴 별다른 실

익이 없기도 하다.

4) 현저성 요건이 충족되었는지 여부를 판단함에 있어 ① 중대형 소매점 인근에 위치한 중소

기업들의 개별 상품별 매출이 얼마인지, ② 중대형 소매점 개점으로 인해 인근에 위치한 중

소기업들의 개별 상품별 매출이 어느 정도 감소될 것으로 예상되는지, ③ 중대형 소매점 개

설자가 제시한 조정안을 받아들이더라도 매출 감소비율에 유의미한 변화가 없는지 ④ 개점

연기보다 덜 침익적인 처분 즉, 생산품목 · 생산수량 · 생산시설 축소 권고 처분 등을 통해

중대형 소매점 개설자와 소비자 및 중소기업의 이익을 모두 도모할 여지는 없는지 등을 고

려할 수 있다.

5) 이에 대하여 피고는 상생협력법은 중소기업의 피해를 방지하고 경영안정을 확보하기 위해

서 제정된 것으로서 제33조 제1항의 개점 연기 권고 처분은 중소기업에 대한 수익적 행정

행위에 해당하므로 현저성 요건을 완화하여 해석하여야 한다는 취지의 주장을 하나, 이 사

건 처분의 상대방은 원고로서 이 사건 처분이 침익적 행정행위인지 여부는 그 처분상대방

인 원고를 기준으로 판단하여야 하므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

6) 이 사건 점포 개점 후 오랜 시간이 지나지 않은 점을 감안하더라도, 향후 이 사건 점포의

월 평균 매출이 현재보다 무려 약 32배나 증가하여 월 평균 87억 5,000만 원에 이를 것으

로 보이지는 않는다.

7) 유통산업발전법 제2조 제3호 다목에 의하면 '대규모점포'란 매장면적의 합계가 3,000㎡ 이

상이어야 한다.

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