1993. 2. 23. 선고, 92누14526 판결 (공1993상, 1105)

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2, 12호증, 갑 제3, 4, 6 내지 11호증의 각 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 85, 을 제1, 2호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있다.

가. 소외 오대양종합건설주식회사(후에 정풍종합건설주식회사로 상호를 변경하였다. 이하 소외 회사라 한다)는 1984. 4. 25. 서울 영등포구 여의도동 13의 20 대 1,190㎡ 지상에 지하 4층, 지상 10층 연면적 7,308.5㎡ 규모의 근린생활시설 및 사무실용 건물(오복빌딩, 후에 오피스텔로 용도변경하면서 프린스텔로 명칭을 변경함)을 신축하기 위하여 건축허가를 받아 건축주 겸 시공자가 되어 그 무렵부터 위 신축공사를 진행하다가 약 29%의 공정만을 마친 상태에서 1985. 3. 31. 부도를 내어 대표자가 구속되고 위 신축공사를 중단하였다.

나. 원고는 위 건물 중 일부분을 분양받은 사람으로서, 원고를 포함하여 그와 같은 처지에 있는 수분양자 18명은 위 부도발생시까지 소외 회사에 분양금 명목으로 총 금 1,091,249,159원을 불입하였으므로 그 수분양권리를 확보하기 위하여 1986. 1. 경 채권단을 구성하여(이에 앞서 소외 회사의 자재공급업자와 하도급업자들이 채권단을 구성하여 1985. 4. 22. 소외 회사로부터 위 건물의 미분양지분 전체에 대한 권리를 양수받았다) 원고와 소외 이창희, 김구동, 오기훈 및 소외 망 국영택 등 5인(이하 원고 등이라 한다)을 채권단 대표로 선정하였다.

다. 위 채권단은 1986. 2. 8. 소외 회사와의 사이에, 위 수분양권리를 확보하기 위하여 소외 회사로부터 위 토지와 신축중인 건물 및 위 신축공사와 관련한 소외 회사의 일체의 채권, 채무를 포괄적으로 인수하여 위 건물을 완공하기로 하되, 수분양자들은 각 그 권리를 채권단 대표인 원고 등에게 신탁하며, 소외 회사는 위 토지 및 신축중인 위 건물을 채권단 대표인 원고 등에게 신탁하여 위 토지 및 완공될 위 건물에 대하여 신탁등기를 경료하고, 이를 위하여 위 건물의 건축주 명의를 원고 등 앞으로 변경하며, 신탁기간은 위 날짜부터 건물완공 후 분양업무를 종료할 때까지로 하고, 위 건물의 완공을 위하여 수분양자들은 추가로 소요되는 공사대금을 부담하며, 신탁재산에 관한 조세, 공과금 기타 신탁사무의 처리에 필요한 제비용은 신탁재산 중에서 지출하고, 수탁자인 원고 등은 신탁부동산에 대하여 신탁취지에 위배되는 행위를 할 수 없으며, 수분양자들이 그들의 권리를 확보한 후 잔여 재산이 있는 경우에는 이를 소외 회사에게 반환하는 내용의 신탁계약을 체결하였다.

라. 위 신탁계약에 따라 원고 등은 그 명의로 같은 해 2. 11. 위 토지에 대하여 위 신탁약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받고, 같은 해 5. 12. 위 건물에 대하여 건축주명의의 변경허가를 받는 한편, 같은 해 12. 3. 소외 회사로부터 위 건물의 미분양지분 전체에 대한 권리를 양수받은 소외 회사의 자재공급업자와 하도급업자들과 사이에 소외 회사의 그들에 대한 채무를 금 300,000,000원으로 확정하여 이를 인수하면서 위 자재공급업자와 하도급업자들이 소외 회사로부터 채권담보로 제공받은 위 건물의 미분양부분에 대한 분양권을 포기하게 하였으며, 아울러 같은 해 12. 26. 위 토지에 대하여 근저당권을 설정받아 당시 경매를 신청중이던 소외 주식회사 서울신탁은행과 사이에 채권단은 위 은행에 대하여 위 건물의 분양대금으로 위 근저당권의 피담보채무액을 위 토지의 경매감정가격인 금 1,261,000,000원 범위 내에서 변제하되, 그 이행이 안될 경우 위 금원의 110% 상당액에 달할 때까지 위 건물에 대하여 근저당권을 설정하여 주기로 약정하여 위 은행으로 하여금 위 경매를 취하하게 하고, 1987. 1. 17. 위 건물의 용도를 근린생활시설 및 업무시설(주거겸용의 오피스텔)로 변경하는 용도변경허가(위 허가를 위한 설계변경은 소외 회사가 의뢰하였다)를 얻은 다음, 다시 위 자재공급업자와 하도급업자들에게 지급하기로 한 위 금 300,000,000원을 현금으로 변제하는 대신 위 건물의 일부를 분양하여 주기로 하여, 원래 64개 호실로 설계된 업무시설을 101개 호실로 변경하기 위하여 같은 해 7. 4. 위 업무시설의 구적을 변경하는 설계변경허가를 얻었다.

마. 그 후 원고 등은 위 건물의 공사를 재개하기 위하여 같은 해 10. 16. 소외 회사와 사이에 위 공사를 소외 회사가 시공하며, 그 공사금액은 위 건물의 분양대금으로 지급하기로 하는 내용의 공사도급계약(계속공사에 관한 약정)을 체결한 다음, 위 공사를 진행시키면서 소외 회사에게 공사대금을 지급하여 오다가 소외 회사가 소외 이명준에게 하도급을 주어 공사를 하면서 원고 등으로부터 지급받은 공사대금을 위 이명준에게 제대로 지급하지 아니하는 바람에 위 공사가 원활히 진행되지 않고 있는 사설을 뒤늦게 알고 소외 회사의 묵시적인 동의하에 공사대금을 직접 위 이명준에게 지급하면서 위 공사를 계속 진행하여 위 건물을 완공한 후, 1991. 1. 25. 준공검사를 받고, 같은 해 2. 11. 위 건들에 대하여 이미 사망한 위 국영택을 제외한 원고, 소외 오기훈, 이창희, 김구동 등 4명의 명의로 소유권보존등기(신탁등기임을 표시하였다)를 경료하였다.

바. 한편 원고 등은 위 공사가 진행중이던 1988. 4. 7. 경부터 미분양된 부분(대지 부분 포함)을 일부씩 소외 정미숙 등 49인에게 원고 등의 명의로 분양하여 그 분양대금을 받아 1990.9, 10. 현재 그 총분양대금이 금 2,121,997,160원에 이르렀는데, 원고 등은 그 분양대금으로 잔여공사비와 자재대금 및 공과금 기타 비용의 지급에 충당하였고, 한편 소외 회사는 위 신탁업무의 수행결과 그 수익이 남아있다고 주장하며 원고 등을 상대로 정산절차이행청구의 소를 제기하여 현재 그 소송이 계속중이다.

사. 피고는 원고 등이 사업자등록을 하지 아니하였으나, 자신들의 책임하에 소외 회사로부터 위 토지와 미완성건물을 인수하여 자금을 투자하여 공사를 완공하고 분양대금을 스스로 결정하여 그들 명의로 위 건물의 미분양잔여분을 분양하는 등 사업상 독립적으로 부가가치세법상의 과세거래인 재화의 공급을 하였다고 보아 소득세법 제20조 제1항 제8호 및 같은법시행령 제36조 제3호 에 의하여 위 건물의 총 분양수입금 중 원고의 지분을 5분의 1로 판단하여 이에 해당하는 1988년 및 1989년도분 각 종합소득세를 추계, 산출하여 1991. 1. 16. 원고에 대하여 1988년 귀속 종합소득세 금 23,863,210원 및 방위세 금 4,772,640원, 1989년 귀속 종합소득세 금 12,679,210원 및 방위세 금 2,535,840원을 각 부과, 고지하였다가, 누락된 수입이 있다고 보아 1992. 9. 16. 다시 주문기재와 같이 종합소득세 및 방위세를 각 부과고지하였다(이하 이 사건 부과처분이라 한다).

2. 부과처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는 원고 등이 자신들의 책임하에 위 소외 회사로부터 위 토지와 미완성건물을 인수하고 자금을 투자하여 공사를 계속한 다음 분양가격을 스스로 결정하여 그들 명의로 위 건물의 미분양잔여분을 분양하였고, 소외 회사는 위 신탁계약 이후 위 건축공사에 관여한 바 없어 원고 등이 실질적인 건축주 및 사업자이고 위와 같은 건물신축 및 분양행위는 부동산매매업에 해당하므로 이 사건 부과처분은 적법하다고 주장한다.

한편 원고는 위 소외 회사가 부도가 나자 원고 등처럼 위 건물의 일부씩을 분양받은 사람들 18명이 채권단을 구성하게 되었고 위 채권단은 각 그 수분양권의 권리확보를 위하여 위 소외 회사와 사이에 위 토지와 위 건물의 건축주 명의를 채권단 대표인 원고 등에게 신탁하고 위 건물의 미분양분을 분양하여 그 분양대금 등으로 위 건물을 완공한 다음 위 수분양자들의 권리가 확보되면 나머지 재산은 위 소외 회사에게 반환하기로 약정하여 그에 따라 위와 같이 분양이 이루어진 것에 불과하여 원고 등의 수익목적으로 이를 행한 것이 아님에도 원고 등이 이와 다르게 사업을 한 것으로 보아 이루어진 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

나. 판 단

(1) 살피건대, 소득세법 제20조 제1항 제8호 및 같은법시행령 제36조 제3호 에 의한 부동산매매업으로 인한 사업소득은 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지, 또 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는 지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 할 것이고, 어느 부동산의 매매 등 거래가 위와 같은 판단기준에 비추어 사업의 영위나 그로 인한 소득이라고 볼 수 없음에도 단지 그 횟수에 있어 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항 이 부동산매매업으로 예시한 정도에 이르렀다 하여 이를 사업이라고 보게 되는 것은 아니라고 할 것이다.

(2) 위 인정사실에 의하면, 원고 등은 소외 회사의 원시 수분양자들로 구성된 채권단의 대표로 선임되어 위 수분양자들의 권리를 확보하기 위하여 소외 회사로부터 위 토지와 신축중인 위 건물 등을 신탁받아 그 권리확보의 범위 내에서 위 미완성 건물을 완공하였고, 그 공사대금 등을 조달하기 위하여 미분양부분의 분양업무를 수행한 것에 불과할 뿐, 그들 스스로 사업의 주체가 되어 영리를 목적으로 부동산매매 등을 내용으로 하는 사업활동을 영위하였거나 그로 인한 사업소득을 얻은 것으로 볼 수 없다.

따라서 이와는 반대의 취지에서 원고 등이 부동산매매업을 영위하여 사업소득이 발생하였음을 전제로 원고에 대하여 그 지분에 해당하는 분양수입금에 대하여 종합소득세 등을 추계과세한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 원고의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이보헌(재판장) 부구욱 홍경호

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