2.원고의 청구를 기각한다.

3.반소원고(피고)의 반소청구를 각하한다.

4.소송비용중 본소로 인하여 생긴 총비용은 원고의, 반소로 인하여 생긴 부분은 반소원고(피고)의 각 부담으로 한다.

피고가 1976.5.13. 원고로부터 금 7,000,000원을 이자 월 5푼 변제기 1976.9.15.의 약정으로 차용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1,2,3,4호증, 을 1,2,7호증의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 원고로부터 위 금원을 차용함에 있어서 이를 담보하기 위하여 1978.5.14. 원고앞으로 그 소유인 별지목록기재 부동산위에 서울민사지방법원 동대문등기소 1976.5.14. 접수 제23282호로서 1976.5.13.자 매매예약에 의한 소유권이전의 청구권 보전의 가등기를 경료함과 동시에 위 차용금의 변제기인 1976.9.15.까지 위 채무를 변제하지 못할 때에는 별다른 의사표시없이 위 변제기 다음날에 매매완결의 의사표시를 한 것으로보고 위 부동산에 대하여 원고에게 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 움직일만한 증거가 없다.

원고는 위 차용금의 변제기가 지났음에도 불구하고 피고는 위 차용금을 변제하지 않았을 뿐만아니라 위 채무를 변제하지 않음으로써 원고가 6,000만원이상의 손해를 입었으므로 위 약정에 따라 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.

그러나 위에서 인정한 바에 의하면 피고가 원고에게 별지목록기재 부동산 위에 위와같은 가등기를 하여 준 것은 위 채무의 담보를 위하여 한 것이므로 이 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 것은 이 담보권실행의 일부로 보아야 할 것인데, 성립에 다툼이 없는 을 2,3,4,5,6,7,9호증, 을 10호증의 1,2의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1976.5.13. 원고로부터 위 금 7,000,000원을 차용한 후 이를 담보하기 위하여 위에서 본 바와 같은 가등기를 경료하여 줌과 동시에 액면 금 800만원짜리 및 액면 금 2,500,000원짜리 약속 어음 각 1매를 발행하고 위 약속어음 지급에 관한 공정증서까지 작성하여 준바 있는데(원고는 본건 차용금 채무와 위 약속여음 채무와는 별개라고 주장하다가 최종 변론기일에 이르러 원.피고간의 채무는 본건 차용금 채무뿐이라고 자백하고 있다) 그후 원고는 위 공정증서정본에 기하여 피고의 부동산에 관하여 강제경매를 진행하는 일방 피고에게 위 차용원금과 이자제한법 소정 이율범위내의 약정이자를 초과하는 위 약속어음 2매의 액면금액 전액의 지급을 구하면서 위 차용금의 변제를 받지 아니하므로 피고는 서울지방법원 영등포지원에 1978.5.11. 금 8,000,000원, 1978.9.1. 금 2,500,000원, 1978.9.4. 금 1,140,000원, 도합 금 11,640,000원을 각 공탁한 사실, 피고가 공탁한 위 금원은 위 차용원금과 이에 대한 이자제한법 소정 이율범위내의 약정이자 및 기타 제비용을 합한 액수보다 초과된 금원인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으며, 한편 본건 채무가 금전채무인 이상 지연손해금을 초과하는 원고주장의 나머지 손해는 청구할 수 없다고 할 것이므로, 별지목록기재 부동산 위의 가등기를 담보로 한 위 채무는 피고가 그 차용원리금 및 제비용을 공탁함으로써 소멸되었다고 할 것이다. 그렇다면 위 가등기로 담보된 채무가 이와 같이 이미 소멸된 이상 그 담보권실행으로서 구하는 원고의 본등기절차 이행의 청구권 역시 이미 소멸하였다고 할 것이므로 위 청구권이 존속하고 있음을 전제로 한 원고의 청구는 이유없다고 하겠다.

2.피고의 반소청구에 관하여 본다.

피고는 당심에 이르러 반소로서, 본소 청구부분에서 본 바와 같이 위 가등기를 담보로 한 채무가 이미 소멸하였으므로 원고에 대하여 위 가등기의 말소를 구한다고 주장한다.

그러나 항소심에서의 반소제기는 민사소송법 제382조 에 의하여 상대방의 동의를 얻어서만 할 수 있는 것인데 원고가 피고의 위 반소제기에 동의를 하지 않고 있음이 명백하므로 피고의 반소는 부적법한 소라고 하겠다.

3.따라서 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 기각할 것인 바 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하여 원고의 청구를 기각하며, 피고의 반소청구는 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.