[2] 구 건축법 제44조 제2항 에 의한 건축허가 일부 제한조치가 위 [1]항의 사용제한에 해당하는지 여부(적극) 및 구 토지초과이득세법시행령 제23조 제1호 와 제3호 단서와의 관계

[2] 건축물을 신축할 목적으로 토지를 취득한 후 그 토지에 대하여 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제2항 의 규정에 의한 건설부장관의 건축허가 제한조치가 있었다면, 위 토지가 구 토지초과이득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3호 단서 소정의 '건축허가를 신청한 자가 취득일로부터 1년 이내에 위 건축허가 제한조치에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지'에 해당되는지 여부에 불문하고 그 자체로서 시행령 제23조 제1호 소정의 '법령의 규정에 의하여 토지의 사용이 금지되거나 제한된 경우'에 해당되어 토지초과이득세법 제8조 제3항 소정의 유휴토지 등으로 보지 아니하는 경우라고 하여야 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 1988. 10. 24. 소외 한국토지개발공사로부터 이 사건 토지를 그 지상에 근린생활시설을 건축할 목적으로 계약일부터 3년 이내 업무 또는 상업시설을 건축하기로 하는 조건 아래 매수하고, 1991. 3. 건축사에게 건축설계의뢰를 상의하는 등 근린생활시설의 건축준비에 착수하였으나, 건설부장관이 1991. 5. 3. 건설경기 진정대책의 일환으로 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제2항 에 의하여 1991. 5. 6.부터 1992. 3. 31.까지 수도권 및 인구 30만명 이상 시에서 660㎡ 이상 규모의 근린생활시설 신축행위를 금지하는 조치를 하고, 이어서 1992. 4. 18.에 이르러 그 금지기간을 1992. 12. 31.까지로 연장함에 따라, 원고는 위 신축금지조치로 인하여 이 사건 토지상의 건축준비행위를 중단한 상태로 있다가 위 금지기간의 종료 이후인 1993. 3. 24. 건축허가를 받아 근린생활시설(대중음식점)의 건축에 착수하여 1994. 4.경 이를 완공한 사실을 인정한 다음, 원고가 건축물을 신축할 목적으로 1988.(1989.의 오기로 보인다) 8. 4. 취득한 이 사건 토지는 토지초과이득세법시행령 부칙(1990. 12. 31. 대통령령 제13198호) 제4항에 의하여 1990. 12. 30.에 그 취득일로부터 1년이 경과된 것으로 간주되므로, 구 토지초과이득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정되기 전의 것, 이하 시행령이라고 한다) 제23조 제3호 에 의하여 1990. 1. 1.부터 1990. 12. 30.까지의 과세기간 동안은 유휴토지에 해당되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이나, 건설부장관의 건축제한조치에 의하여 이 사건 토지상에 건축을 하는 것이 금지되었다고 하더라도 이로 인한 건축제한을 가리켜 시행령 제23조 제1호 소정의 '법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우'에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

그러나 토지초과이득세법 제8조 제3항 및 시행령 제23조 제1호 소정의 '법령의 규정에 의한 사용의 금지 또는 제한'이란 법령의 규정 그 자체에 의하여 직접 토지의 사용이 금지되거나 제한된 것은 물론이고, 행정청이 법령에 규정된 사용의 금지 및 제한에 관한 권한 또는 행정조직법에 의하여 부여된 일반적인 권한에 근거하여 그 행정작용의 일환으로 건축허가 등 토지 이용에 관한 각종 인·허가를 일체 하여주지 않고 있기 때문에 토지의 사용이 금지되거나 제한된 경우도 포함한다 고 할 것이므로( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누1893 판결 , 1994. 1. 25. 선고 93누2995 판결 등 참조), 건축물을 신축할 목적으로 토지를 취득한 후 그 토지에 대하여 구 건축법 제44조 제2항 의 규정에 의한 건설부장관의 건축허가 제한조치가 있었다면, 위 토지가 시행령 제23조 제3호 단서 소정의 '건축허가를 신청한 자가 취득일로부터 1년 이내에 위 건축허가 제한조치에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지'에 해당되는지 여부는 불문하고 그 자체로서 시행령 제23조 제1호 소정의 '법령의 규정에 의하여 토지의 사용이 금지되거나 제한된 경우'에 해당되어 토지초과이득세법 제8조 제3항 소정의 유휴토지 등으로 보지 아니하는 경우라고 하여야 할 것이다 .

그런데도 원심이 건설부장관의 위 건축제한조치로 인한 건축제한은 시행령 제23조 제1호 소정의 '법령의 규정에 의하여 사용이 금지되거나 제한된 경우'에 해당한다고 볼 수 없다고 한 것에는 유휴토지 판정요건의 하나인 '법령의 규정에 의한 사용의 금지 또는 제한'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.