1. 최○○ ( OOOO00 - 0000000 )

2. 정○○ ( OOOO00 - 0000000 )

원고들 주소 부산 ○○구 ○○1동 ○○○ - ○

원고들 소송대리인 법무법인 성실

담당변호사 손병기, 안성용, 조금규

경상북도

대표자 도지사 김관용

소송대리인 변호사 남호진

2. 원고들의 청구를 모두 기각한다 .

3. 소송총비용은 원고들이 부담한다 .

하여 2007. 12. 4. 부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날

까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 .

원 및 각 이에 대하여 2007. 12. 4. 부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5 % 의, 그 다음날

부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 .

피고 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다 .

가. 인정사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 3 , 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제14호증의 1 내지 15, 갑 제15호증의 1 내지 6, 을나 제1 호증의 1 내지 14, 을나 제2호증의 6, 9의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다 .

( 1 ) 당사자 사이의 관계

( 가 ) 원고들은 망 최 ( 이하 ' 망인 ' 이라 한다 ) 의 부모이다 . ( 나 ) 피고는 경북 울릉군 울릉동에 있는 626호 지방도로 ( 일명 울릉군 일주도로, 이하 ' 이 사건 도로 ' 라 한다 ) 의 관리청이다 . ( 2 ) 망인의 사망경위 ( 가 ) 망인은 2006. 9. 1. 경찰공무원 ( 순경 ) 으로 임용되어 경북지방경찰청 ○○ 경찰서 ○○ 파출소에서 근무하였다 .

( 나 ) 망인은 2007. 12. 3. 18 : 20경 위 파출소에서 혼자 대기근무를 하던 중, 이 사건 도로 중 경북 ○○군 ○면 ○○1리 마을 표지석 앞 ( 이하 ' 이 사건 사고 지점 ' 이라한다 ) 에서 낙석사고가 발생하였다는 신고를 접수하고, 교통정리 등을 하기 위하여 이 사건 사고 지점에 혼자 출동하였다 .

( 다 ) 망인은 같은 날 18 : 30경 이 사건 사고 지점에 도착하였는데, 응급복구를 하고 있던 ○○군 ○면장 ( O面長 ) 정◆◆으로부터 반대방향에서 사고 지점으로 오는 차량에 대한 교통정리를 해달라는 부탁을 받고, 순찰차를 운전하여 이면 방면에서 ○○읍 방면으로 약 30m가량 이동하던 중, 같은 날 18 : 40경 순찰차 진행방향 왼쪽 산 ( 높이 약 150m ) 에서 떨어진 낙석 ( 소형차량 크기 정도 ) 이 순찰차 지붕을 덮쳐 현장에서 사망하였 ( 3 ) 이 사건 도로 및 사고 지점의 모습 등 ( 가 ) 이 사건 도로는 울릉도의 해안선을 따라 설치된 울릉군 일주도로로서, 1985 .

울릉군에서 개설한 후 지방도로로 승격되면서 1995. 11. 8. 피고 경상북도가 관리하게 된 44. 2m 길이의 도로인데, 이 사건 사고 지점과 같이 한쪽은 해안에 접하고, 반대쪽은 암벽 또는 사면과 접하는 구간이 많아, 피암터널 ( 낙석이 도로면에 직접 낙하하는 것을 막기 위해 콘크리트, 강재 등으로 설치한 터널형태의 보호시설 ) 과 같은 낙석방지 시설의 설치가 필요한 구간이 많이 있으나, 피암터널은 예산 등의 이유로 가두봉터널 ( 2002. 설치, 길이 40m, 사업비 7억 원 ), 곰바위터널 ( 2005. 40m, 25억 원 ), 사태감터널 ( 2006. 200m, 42억 원 ) 만 설치되어 있었다 . ( 나 ) 이 사건 사고 지점에는 이 사건 사고 이후 2009. 현재 길이 50m, 사업비 17억 원으로 남양피암터널을 설치 중이며, 울릉군에 의하면, 이 사건 도로에는 그 외에도 남양리 가두봉구간을 비롯한 8개 지점에 피암터널의 설치가 더 필요하다 . ( 다 ) 이 사건 사고 지점의 왼쪽 ( 순찰차 진행방향 기준 ) 에는 높이 약 150m의 높이에 80도의 급경사로 이루어진, 절개된 암벽 등으로 된 산 ( 경북 ○○군 ○면 ○○리 산70 - 1 국유림 ) 이 맞닿아 있고, 오른쪽은 바다와 바로 접하고 있는데, 이 사건 제1, 2차 낙석은 위 산의 높이 약 150미터 지점 ( 이 사건 사고 지점과의 거리는 약 200미터 ) 에서 발생했고, 1차 낙석량은 약 50톤, 2차 낙석량은 약 350톤이었다 . ( 라 ) 이 사건 사고 지점에서 이 사건 사고 이전에 경찰에 신고된 낙석사고는 없으나, 이 사건 사고 지점에서는 크고 작은 낙석이 자주 발생하여 주민들이 낙석방지 시설 등의 설치를 요구하는 민원을 자주 제기하였다 . ( 마 ) 울릉도에는 이 사건 사고 발생 5일 전인 2007. 11. 28. 부터 매일 12. 5㎜, 14. 5m㎜, 9. 0mm, 0. 1㎜, 8. 5㎜의 비가 내렸고, 이 사건 사고 당일에는 24. 0㎜의 비가 내렸다 . ( 바 ) 울릉도는 전 지역이 화산암 지역이고, 대부분 현무암질로 구성되어 있으며 , 현무암질은 화강암 등에 비해 풍화작용에 쉽게 으스러지는 특성이 있다 . ( 사 ) 이 사건 사고 지점에는 산과 맞닿아 있는 경계 부근에 높이 2 - 3미터 정도의 옹벽이 설치된 것 외에 낙석방지를 위한 안전철조망 같은 별다른 낙석방지시설은 설치되어 있지 않았다 .

( 아 ) ○○군 ○면에는 2005. 8. 경 ○○군 ○면 ○○리의 일명 사태감에서 대규모 산사태가 발생 ( 이 사고로 사태감 피암터널이 설치된 것으로 보임 ) 하였고, 그 이후에도 작은 규모의 낙석은 많이 있었으며, ○면 관내에는 비가 내리고 바람이 불면 조그마한 낙석 사고가 수시로 발생한다 .

나. 손해배상책임의 발생

피고의 이 사건 도로 설치 · 관리상의 하자에 관하여 보건대, ① 이 사건 도로가 설치된 이후 이 사건 도로에 상존하는 낙석 위험 때문에 피암터널 등의 설치 필요성이 제기되어 왔고, 2002. 이후 일부 구간에 피암터널이 설치되었으며, ② 이 사건 사고 이후 이 사건 사고 지점에도 피암터널 설치 공사가 진행되고 있는데, 그 공사비가 피고의 예산상 감당하지 못할 정도로 막대한 금액은 아니고, ③ 피암터널이 설치되었다면 낙석의 크기로 보아 망인이 사망하지 않았을 것으로 보이며, ④ 이 사건 사고 당일 및 그 인접한 날의 강우량이 피고가 예견할 수 없는 양은 아닌 것으로 보이고, ⑤ 피고는 이 사건 도로 및 이 사건 사고 지점의 지형적 특성상 낙석의 위험이 많다는 것을 잘 알고 있었을 것으로 보이며, ⑥ 달리 이 사건 사고가 불가항력으로 발생하였다는 등 피고를 면책할 만한 증거가 없다 .

그렇다면 이 사건 도로의 관리청인 피고에게 국가배상법 제5조 제1항에 따라 이 사건 도로의 관리상의 하자를 인정할 수 있고, 이 사건 도로의 관리상의 하자로 인하여 망인이 사망하였으므로, 피고는 망인의 상속인인 원고들에게 그 상속분에 따라 망인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 .

2. 피고의 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의한 면책 주장에 대한 판단

가. 당사자의 주장

피고는, 이 사건 사고는 경찰공무원인 망인이 전투 · 훈련 등 직무집행과 관련하여 순직한 경우에 해당하고, 그 유족인 원고들이 ' 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 ' 에 따라 유족연금 등 보상을 받고 있으므로, 국가배상법 제5조 제1항 단서, 제2조 제1항 단서에 의하여 원고들은 피고에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다고 주장한다 .

이에 대하여 원고들은, 2005. 7. 13. 국가배상법 제2조 제1항 단서의 개정으로 전투 · 훈련과 관련된 직무 중 순직하거나 공상을 입은 경우에만 국가나 지방자치단체를 상대로 한 손해배상청구가 제한되게 되었으므로, 이 건과 같이 전투 · 훈련 외의 일반 직무로 인한 순직의 경우에는 피고에 대한 손해배상청구가 가능하다고 다툰다 .

나. 헌법과 법률의 관련 규정 ( 1 ) 헌법 제29조 제2항 : 군인 · 군무원 · 경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투 · 훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다 . ( 2 ) 구 국가배상법 ( 2005. 7. 13. 법률 제7584호로 개정되기 전의 것 ) 제2조 제1항 단서 : 다만, 군인 · 군무원 · 경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투 · 훈련 · 기타 직무집행과 관련하거나 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차 · 함선 · 항공기 · 기타 운반기구 안에서 전사 · 순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금 · 유족연금 · 상이 연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다 . ( 3 ) 2005. 7. 13. 법률 제7584호로 개정된 국가배상법 제2조 제1항 단서 : 다만, 군인 · 군무원 · 경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투 · 훈련 등 직무집행과 관련하여 전사 · 순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금 · 유족연금 · 상이 연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다 ( 위 개정 후 2008. 3. 14. 과 2009. 10. 21 .

위 규정의 일부 개정이 이루어졌지만, 위 단서 규정의 기본 내용은 동일하다 ) .

다. 종전의 국가배상법 제2조 제1항 단서에 관한 대법원과 헌법재판소의 합헌 결정 ( 1 ) 대법원 판결 : 국가배상법 제2조 제1항 단서에는 군인, 군무원, 경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투, 훈련 기타 직무집행과 관련하여 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우와 그들이 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차, 함선, 항공기 기타 운반기구 안에서 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우에 관한 것을 규정하고 있어 , 헌법 제29조 제2항에서 규정하고 있는 군인, 군무원, 경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투, 훈련 등 직무집행과 관련하여 손해를 입은 경우보다 범위를 확대한 것같이 보이지만, 국가배상법에서 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차, 함선, 항공기 기타 운반기구 안에서 사망하거나 부상한 경우 중 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우에 한하여 그 배상청구를 제한하고 있어 결국 헌법 제29조 제2항에서 규정하고 있는 전투, 훈련 등 직무집행과 관련하여 사망하거나 부상을 입은 경우에 해당된다 . 할 것이므로, 국가배상법 제2조 제1항 단서가 헌법 제29조 제2항의 위임범위를 벗어났다고 할 수 없다 ( 대법원 1994. 12. 13. 선고 93다29969 판결 ) .

이와 관련하여, 대법원은 전투 · 훈련 또는 이에 준하는 직무집행 뿐 아니라 일반 직무집행에 관하여도 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용을 긍정한 바 있다 ( 대법원 2001. 2. 15. 선고 96다42420 판결, 대법원 1980. 12. 23. 선고 80다1600 판결 참조 ) . ( 2 ) 헌법재판소 결정 : 국가배상법 제2조 제1항 단서는 헌법 제29조 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 헌법 내재적으로 제한하는 헌법 제29조 제2항에 직접 근거하고, 실질적으로 그 내용을 같이하는 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다 ( 헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌바3 결정 ) .

라. 국가배상법의 개정 경과

갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 2005. 위 단서 규정 개정 당시 발의된 최초의 법률안은 ". .. 전투 · 훈련과 관련하거나 국방의 목적상 사용하는 시설 및 자동차 · 선박 · 항공기 · 기타 운반기구 안에서 전사. .. " 로서, 전투 · 훈련과 관련된 직무의 경우에만 국가나 지방자치단체를 상대로 한 손해배상을 제한하고, 전투 · 훈련 외의 일반 직무로 인한 순직 · 공상의 경우에는 손해배상청구를 가능하도록 하는 내용이었으나, 국회 법제사법위원회에서 위 개정안은 헌법의 규정에 반할 뿐 아니라 결과적으로 전투 · 훈련 중에 손해를 입을 가능성이 높은 군인 · 군무원 등을 경찰공무원과 달리 취급하게 되는 것으로 합리적인 이유 없이 차별대우하는 것이 되어 형평의 문제가 야기될 수 있다는 문제점이 지적되어 수정이 이루어진 끝에, 결국 현재의 규정으로 개정이 이루어진 사실을 인정할 수 있다 .

마. 특별법에 의한 보상갑 제18호증의 1, 2, 3, 을나 제4호증의 각 기재와 원심법원의 부산지방보훈처장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 최○○은 ' 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 ' 제9조에 의하여 2008. 4. 부터 보훈급여금을 지급받고 있는데 , 위 급여금 지급의 종기 ( 終期 ) 는 망인의 부모의 사망일이 속하는 달인 사실, 위 보훈급 여금액은 2008. 기준 월 938, 000원, 2009. 기준 월 985, 000원 ( 부모 보상금 888, 000원 + 고령수당 97, 000원 ) 이고, 보훈급여금의 액수는 같은 법 제12조 제4항에 따라 물가상승률, 정부재정상태 등에 따라 인상 여부 및 인상액이 결정되는 사실을 인정할 수 있다 .

이와 관련하여 이 사건에서 피고는, 원고들이 ' 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 ' 에 의하여 수령한 보훈급여금 및 향후 수령할 보훈급여금의 현가액 합계 218, 659, 586원의 공제를 주장하고 있다 .

바. 소결 ( 1 ) 앞서 본 바와 같이 종전 국가배상법의 위 단서 조항에 대해 대법원과 헌법재판소는 헌법 제29조 제2항과 실질적으로 내용을 같이 하는 규정이라고 해석해 왔는데, 개

정된 법률 단서에서는 ' 전투 · 훈련 등 직무집행 ' 이라고 규정하여 헌법 제29조 제2항과 동일한 표현으로 개정이 이루어졌으므로 개정에도 불구하고 그 실질적 내용은 동일한 것으로 보이는 점이나, 위 단서 규정이 ' 전투 · 훈련 기타 ' 에서 ' 전투 · 훈련 등 ' 으로 개정되었는데 통상적으로 ' 기타 ' 와 ' 등 ' 은 같은 의미로 이해되고 이 경우에 다르게 볼 특수한 사정이 엿보이지도 않는 점, 이에 더하여 앞서 본 위 법률 개정 과정에서 당초의 법률안에 수정이 이루어진 과정을 종합해 볼 때, 현행 국가배상법 제2조 제1항 단서의 취지도 개정 전의 규정과 마찬가지로 전투 · 훈련 또는 이에 준하는 직무집행 뿐 아니라 일반 직무집행에 관하여도 국가나 지방자치단체의 배상책임을 제한하려는 취지로 이해된다 .

( 2 ) 덧붙여, 국가배상법의 위 단서 규정이 국민의 기본권을 과도하게 침해하는지의 문제에 관하여도 본다 .

위 단서 규정은 군인연금법이나 ' 국가유공자 등 예우에 관한 법률 ' 등의 특별법에 의한 보상을 지급받을 수 있는 경우에 한해 국가나 지방자치단체의 배상책임을 제한하고 있다. 그런데 원고 최○○이 ' 국가유공자 등 예우에 관한 법률 ' 에 의해 보훈급여금을 지급받고 있음은 앞서 본 바와 같은데, 위 보훈급여금은 사회보장적 성격을 가질 뿐만 아니라 국가를 위한 공헌이나 희생에 대한 응분의 예우를 시행하는 것으로서, 불법행위로 인한 손해를 전보하는 데 목적이 있는 손해배상제도와는 그 취지나 목적을 달리하지만, 실질적으로는 사고를 당한 피해자 또는 유족의 금전적 필요에 따른다는 점에서 배상과 유사한 기능을 수행하는 측면이 있음을 부인할 수 없다. 한편, 헌법 제29조

제2항의 규정이 신설될 당시에는 지급되는 보상금의 액수가 낮았고, 따라서 위 단서 규정에 해당하는 경우에는 국가배상이 허용되는 경우에 비해 과소한 보상이 이루어져 이로 인한 기본권 침해의 문제점이 지적되어 왔다. 그런데, 그 후 현재에 이르기까지 국가재정의 증가와 국민생활수준의 향상에 따라 보훈급여금의 지속적인 증액이 이루어져 온 결과, 현재에는 위 단서 규정에 따라 국가나 지방자치단체의 배상책임이 면제되는 경우에도 특별법에 의하여 상당한 정도의 보상이 이루어지고 있다. 이로써 종래부터 지적되어 온, 위 헌법과 국가배상법의 관련 규정이 국민의 기본권을 과도하게 침해할 소지가 있다는 문제점도 상당 부분 해소되었고, 오히려, 위 단서 규정에 해당하는 경우에도 국가나 지방자치단체에 대한 손해배상을 허용하게 되면 실질적 이중배상으로서 다른 일반 국민을 차별한다는 문제가 생길 수 있게 되었다 . ( 3 ) 따라서 피고의 위 면책 주장은 이유 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 나아가 살필 필요 없이 이유 없게 되었다 .

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

판사 김래니

판사박진환