가. 청구인은 2005.1.21. OOO호(이하 “쟁점아파트”라 한다)를 취득하여 2018.3.30. 양도하였는바, 양도일 현재 청구인의 배우자 OOO이 OOO 소재 다가구주택 및 OOO 소재 근린생활시설[1층 148.17㎡, 2층 83.13㎡(2018.2.19. 주택에서 근린생활시설로 용도변경)로, 이하 2층을 “쟁점건물”이라 한다]을 보유하고 있었으나, 쟁점건물은 주택에 해당하지 않는 것으로 보아, 2018.5.18. 양도소득세 신고시 쟁점아파트를 「소득세법 시행령」 제155조 제1항에 따른 비과세 대상(일시적 1세대 2주택)으로 신고하였다.

나. 처분청은 청구인에 대한 양도소득세 조사결과, 청구인이 쟁점건물을 장기간(11년 9개월) 주택으로 사용한 점, 쟁점건물의 공부상 용도는 근린생활시설이지만 실질 용도가 주택인 점을 확인하여, 쟁점아파트 양도일 현재 청구인을 1세대 3주택자로, 쟁점아파트를 양도소득세 과세 대상으로 보아, 2018.12.5. 청구인에게 2018년 귀속 양도소득세 OOO원을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2019.2.26. 이의신청을 거쳐 2019.7.24. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

처분청은 쟁점건물이 쟁점아파트 양도일 현재 주택이라는 의견이나, 쟁점건물은 양도일 현재 공부상 근린생활시설이고, 청구인이 퇴거한 2016.6.14. 이후부터 현재까지 공실상태에 있으므로 주택에 해당되지 않는다.

쟁점건물은 본래 주거에 적합하지 않은 근린생활시설로서 음식점의 영업장소나 종업원의 휴식공간으로 사용되도록 2003.6.28. 신축되었으나, 신축이후 세입자가 나타나지 않아, 청구인이 당시 쟁점건물과 연접하고 있는 상가OOO에서 식당을 운영하고 있는 아들을 도와주기 위해 2004.9.9. 전입하여 2016.6.14.까지 거주하였다.

쟁점건물은 청구인이 퇴거한 2016.6.15.부터 현재까지 계속 공실상태인데, 이는 쟁점건물이 OOO 초입이고 식당이 밀집한 지역의 대로변에 위치하고 있어 회사에 출·퇴근하는 일반인들의 거주목적에 적합하지 않고, 교통수단 등이 불편하여 학부모가 세입자로 거주하기도 어렵기 때문이다.

청구인은 공실상태인 쟁점건물이 주택용도에 적합하지 않은 것으로 판단하여 2018.2.19. 쟁점건물을 주택에서 근린생활시설로 용도변경 하였는바, 이는 공부상 주택이지만 실질이 근린생활시설인 쟁점건물을 사실에 부합하게 정리한 것에 불과하다. 이를 두고 처분청은 쟁점건물의 용도변경이 서류상으로만 이루어졌고 내부구조는 변경이 이루어지지 않았기 때문에 쟁점건물이 주택이라는 의견이나, 쟁점건물은 원래부터 건물구조가 근린생활시설이었고, 상가로 임대가 될 경우 새로운 임차인이 자신의 업종에 따라 쟁점건물에 대한 인테리어를 할 것이기 때문에 상가형태로 변경할 이유가 전혀 없었다.

이와 같이 쟁점아파트 양도일 현재 쟁점건물은 주택으로 볼 수 없고 공부상 용도도 근린생활시설에 해당하므로, 쟁점아파트를 비과세 대상에서 제외하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결에 의하면, 주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이 주택에 해당하는지 여부는 공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서, 주거에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다고 판시하였다.

청구인은 쟁점건물이 처음부터 근린생활시설 전용으로 지어졌고, 쟁점건물을 용도변경한 이유는 공부를 사실에 부합하게 정리한 것이라고 주장하나, 쟁점건물은 신축 당시 공부상 용도가 단독주택이었고, 실제로도 이에 부합하는 구조 및 기능을 갖추고 있었으며, 청구인이 쟁점건물을 용도변경하기 위해 OOO에게 제출한 용도변경허가신청서상 쟁점건물의 용도변경 전·후 내부구조가 동일할 뿐만 아니라, 실제 용도변경 공사도 이루어지지 않았다.

청구인은 쟁점건물이 공실이고 주거기능이 상실되었다고 주장하나, 본래 쟁점건물은 구조 및 기능이나 시설 등이 주거용에 적합한 상태에 있었고, 청구인이 2004.9.9.부터 2016.6.14.까지 장기간 거주하였으며, 현재도 쟁점건물의 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있고, 청소·도배·장판·도장 등 통상적인 보수를 거치면 언제든지 주택으로 사용될 수 있으므로, 쟁점아파트 양도일 현재 쟁점건물은 주택에 해당되는 것으로 볼 수 있다.

또한 청구인은 쟁점주택의 외관 및 교통시설, 학군 등이 주택으로 사용하기에 부적합하다고 주장하나, 이는 청구인의 자의적인 해석에 불과한 것이고, 교통여건 및 학군은 주택 여부 판정과 논리적 상관관계나 인과관계가 없는 것으로 판단된다.

따라서 쟁점아파트 양도일 현재 쟁점건물이 주택에 해당하고, 그 결과 청구인이 1세대 3주택자에 해당하므로, 쟁점아파트를 비과세 대상에서 제외하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점건물이 주택에 해당하지 않기 때문에 쟁점아파트는 1세대 1주택 비과세 대상이라는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법(2017.12.31. 법률 제16104호로 개정되기 전의 것) 제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.

제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택

(2) 소득세법 시행령(2018.10.23. 대통령령 제29242호로 개정되기 전의 것) 제155조(1세대1주택의 특례) ① 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택(이하 이 항에서 "종전의 주택"이라 한다)을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 다른 주택을 취득하고 그 다른 주택을 취득한 날부터 3년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우(제18항에 따른 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조 제1항을 적용한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인 및 처분청이 제출한 심리자료에 따르면 다음의 사실이 나타난다.

(가) 쟁점아파트 양도일 현재 청구인 및 세대원의 주택보유현황은 아래 ＜표1＞과 같다.

(나) 청구인의 주민등록표 초본에 나타나는 주요 전출·입 내역은 아래 ＜표2＞와 같다.

(다) 쟁점건물의 내·외부사진은 아래와 같다.

(라) 쟁점건물의 부동산종합증명서에 의하면, 쟁점건물이 2018.2.19. 단독주택(1가구)에서 제1종근린생활시설(소매점)로 용도변경된 것으로 나타난다.

(마) 쟁점건물의 개별주택가격 공시내역은 아래 ＜표3＞과 같다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이 「소득세법」에서 정한 주택에 해당하는지 여부는 건물 공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것인바(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결 외 다수 같은 뜻임), 청구인이 쟁점건물을 신축한 이후 쟁점건물에 장기간(2004.9.9.～2016.6.14.) 거주한 사실이 있는 점, 쟁점아파트 양도일(2018.3.30.) 직전인 2018.2.19.에 쟁점건물의 용도변경이 이루어졌으나 청구일 현재까지 구조변경은 이루어지지 아니하였고, 쟁점건물에 대한 개별주택가격 공시일인 2018.4.30. 현재에도 주택으로 공시된 점, 청구인이 쟁점건물에서 퇴거한 이후 공실 상태인 쟁점건물의 주거기능이 유지·관리되고 있어 통상적인 보수를 거치면 상시 주택으로 사용될 수 있는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점건물을 주택으로 보아 쟁점아파트를 1세대 1주택 비과세 대상에서 제외하여 이 사건 양도소득세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제81조, 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.