나. 관리청이 도인 지방하천의 관리를 군수에게 위임한 경우 그 위임의 성질

다. 위 "나"항의 경우 군의 국가배상법 제6조 소정의 비용부담자로서의 국가배상책임

라. 하천구역 내 자연석 채취허가 및 채취료징수의 법적 성질

마. 자연석 채취허가 및 채취료징수에 있어서 실제 부존량이 허가량보다 부족한 경우 부존량 조사 잘못의 불법행위와 부족분을 채취, 판매하지 못한 손해 사이의 상당인과관계 유무

바. 군이 자연석 채취허가에 있어서 부존량을 추정하고 그 부존량을 채취허가량으로 특정하여 입찰을 시행한 경우 응찰자에게 별도로 부존량을 조사할 의무가 없다고 한 사례

나. 구 지방자치에관한임시조치법(1988.4.6. 법률 제4004호로 폐지) 제5조의2, 경상북도사무위임조례 제2조, 경상북도하천·공유수면점용료및사용징수조례·시행규칙 제7조의 각 규정내용 및 지방천은 수개 시·군을 흐르는 것이 보통이므로 이에 대한 관리는 각 시·군에 전적으로 맡겨 둘 수 없고 도 전체의 통일적인 관리가 필요하다는 점 등에 비추어 보면, 경상북도지사로부터 안동군수로의 지방천에 대한 허가 및 채취료징수사무의 위임은 기관위임이다.

다. 군수가 도지사로부터 사무를 기관위임받은 경우 사무를 처리하는 담당공무원이 군 소속이라고 하여도 군에게는 원칙적으로 국가배상책임이 없지만, 위 담당공무원이 군 소속 지방공무원으로서 군이 이들에 대한 봉급을 부담한다면 군도 국가배상법 제6조 소정의 비용부담자로서 국가배상책임이 있다.

라. 군수가 하천구역 내에서 자연석 채취를 허가하고 그 채취료를 부과징수하는 것은 하천법 제25조, 제33조에 규정된 하천점용허가 및 점용료징수에 해당하는 행정처분이고 군수가 그 허가량에 비례하여 채취료를 정하고 징수한 사정이 있다고 하더라도 이를 사법상의 매매에 유사한 유상계약이라고 볼 수 없다.

마. 자연석 채취허가 당시에 채취허가지역 내에 허가량 상당의 자연석 등이 부존하지 않았다면 허가량에서 부족한 부분은 원시적으로 채취할 수 없었던 것이어서 군의 담당공무원이 부존량을 제대로 잘 조사하여 정확한 부존량에 관한 입찰공고를 하고 이에 기하여 점용료를 징수하였다고 하더라도 허가받은 자로서는 부족분에 해당하는 점용료를 초과부담한 것뿐이지 허가량에 부족한 자연석 등을 채취, 판매할 수 있었던 것은 아니므로 군 소속 담당공무원의 불법행위와 허가받은 자가 허가량에 부족한 자연석 등을 채취, 판매하지 못하여 입은 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 수 없다.

바. 군이 자연석 채취허가에 있어서 부존량을 추정하고 그 부존량을 채취허가량으로 특정하여 입찰을 시행한 경우 응찰자에게 별도로 부존량을 조사할 의무가 없다고 한 사례.

원고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

가. 제1점에 대하여

(1) 하천법 제11조 , 제25조 및 같은법시행령 제9조의2 에 의하면 이 사건 하천인 반변천은 경상북도지사가 관리하는 지방하천이므로 위 하천산출물을 채취하기 위하여는 관리청인 경상북도지사의 허가를 받아야 하고, 이 사건 허가 당시에 시행된 구 지방자치법에관한임시조치법(1988.5.1. 시행된 지방자치법 부칙 제6조 제1항에 의하여 폐지되기 전의 것) 제5조의 2 에 의하면 지방자치단체의 장은 조례가 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 다른 지방자치단체의 장 등에게 위임할 수 있었는데 1983.9.6. 시행된 경상북도사무위임조례 제2조에 의하면 경상북도지사는 지방하천 및 준용하천에 관한 하천점용허가, 토석채취허가 등 하천법 제25조 제1항 각호의 권한 및 같은 법 제33조에 규정된 점용료, 채취료 등의 부과징수권한을 시장, 군수 등에게 위임한다고 규정하고 있다.

따라서 이 사건 하천점용허가(자연석 및 막돌채취허가)권한 및 점용료(채취료) 등 징수권한의 법적인 귀속은 경상북도 도지사로부터 피고 안동군(이하 피고 군이라 한다)의 군수에게로 변경되었으므로 경상북도지사가 피고 군의 군수에게 한 위 사무의 위임을 권한위임이라고 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같이 행정권한의 위임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

(2) 그런데 기록에 의하면 원고는 이 사건 하천의 관리청인 피고 경상북도가 이 사건 자연석 및 막돌채취허가 및 채취료징수권한을 피고 군의 군수에게 위임하여 피고 군 소속 담당공무원이 위 사무를 집행함에 당하여 과실로 인하여 원고에게 손해를 가하였으므로 피고 경상북도는 피고 군과 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하였는바, 원심은 원고의 위 주장에 대하여 경상북도지사가 피고 군의 군수에게 이 사건 자연석 및 막돌채취허가에 관한 권한을 위임하여 위 허가의 처분청은 피고 군이고(피고 군의 군수라고 봄이 옳다) 그 권한을 위임한 피고 경상북도(경상북도 도지사라고 봄이 옳다)는 그 처분청이 아니므로 원고가 피고 경상북도를 상대로 위 사무집행으로 말미암아 그가 입은 손해의 배상을 청구할 수는 없다 할 것이고 달리 피고 경상북도가 처분청인 피고 군의 상급행정기관이나 위 하천의 관리청이라는 이유만으로 위 손해배상책임을 부담할 아무런 법령상의 근거도 없다 하여 원고의 위 주장을 배척하였다.

그러나 지방자치단체인 도의 장인 도지사가 그의 권한에 속하는 사무를 소속 시장 또는 군수에게 위임하여 시장, 군수로 하여금 그 사무를 처리하게 하는 소위 기관위임의 경우에는, 지방자치단체장인 시장, 군수는 도 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것이므로, 시장, 군수 또는 그들을 보조하는 시, 군 소속 공무원이 그 위임받은 사무를 집행함에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였다면 그 사무의 귀속 주체인 도가 손해배상책임을 진다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1981.11.24. 선고 80다2303 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 허가 당시에 시행된 위에 본 구 지방자치법에관한임시조치법 제5조의2 , 경상북도사무위임조례 제2조의 각 규정내용과 경상북도하천·공유수면점용료및사용징수조례·시행규칙 제7조에서 도지사는 점용료 등의 징수를 시장 또는 군수에게 위임할 수 있되, 위의 점용료 등 징수업무를 위임한 경우에는 그 징수액의 30/100에 상당한 금액을 그 시 또는 군에 교부하고, 점용허가업무와 점용료 등 징수업무를 모두 위임한 경우에는 그 징수액의 50/100에 상당한 금액을 그 시 또는 군에 교부하여야 하도록 규정하고 있는 점 및 지방천은 수개 시·군을 흐르는 것이 보통이므로 이에 대한 관리는 각 시·군에 전적으로 맡겨 둘 수 없고 도 전체의 통일적인 관리가 필요하다는 점 등에 비추어 보면, 경상북도지사로부터 안동군수로의 지방천에 대한 이 사건 허가 및 채취료징수사무의 위임은 기관위임이고, 그 수임자인 안동군수는 경상북도의 산하 행정기관의 지위에서 위 사무를 처리하는 것으로 보여지므로, 피고 군 소속 담당공무원이 피고 경상북도의 사무로서 안동군수에게 위임된 이 사건 허가 및 채취료징수사무를 군수를 보조하여 집행함에 있어 과실로 인하여 원고에게 손해를 가하였다면 피고 경상북도가 국가배상책임을 진다고 보아야 할 것이다( 피고 군의 군수는 경상북도지사로부터 위 사무를 기관위임받은 것에 불과하므로 위 사무를 처리하는 담당공무원이 피고 군 소속이라고 하여도 피고 군에게는 원칙적으로 국가배상책임이 없다고 할 것이지만, 위 담당공무원이 피고 군 소속 지방공무원으로서 피고 군이 이들에 대한 봉급을 부담한다면 피고 군도 국가배상법 제6조 소정의 비용부담자로서 국가배상책임이 있다고 볼 것이다).

그럼에도 불구하고 원심이 경상북도지사로부터 안동군수로의 지방천에 대한 이 사건 허가 및 채취료징수사무의 위임의 성질에 관하여 심리판단하지도 않은 채 만연히 위와 같이 판단하고 만 것은 국가배상법에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

나. 제2점에 대하여

피고 군의 군수가 원고에 대하여 이 사건 하천구역 내에서 자연석 및 막돌(이하 이를 통틀어 자연석 등이라 한다)을 채취하는 행위를 허가하고 그 채취료를 부과징수하는 것은 하천법 제25조 , 제33조 에 규정된 하천점용허가 및 점용료징수에 해당하는 행정처분이고 피고 군의 군수가 그 허가량에 비례하여 채취료를 정하고 징수한 사정이 있다고 하더라도 이를 사법상의 매매에 유사한 유상계약이라고 볼 수 없다 ( 당원 1982.5.25. 선고 81다카998 판결 참조).

이와 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같이 행정처분과 사법상의 행위의 구분에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

다. 제3점에 대하여

이 사건 허가 당시에 채취허가지역 내에 허가량 상당의 자연석 등이 부존하지 않았다면 허가량에서 부족한 부분은 원시적으로 원고가 채취할 수 없었던 것이어서 피고 군의 담당공무원이 부존량을 제대로 잘 조사하여 정확한 부존량에 관한 입찰공고를 하고 이에 기하여 점용료를 징수하였다고 하더라도 원고로서는 부족분에 해당하는 점용료를 초과부담한 것 뿐이지 허가량에 부족한 자연석 등을 채취, 판매할 수 있었던 것은 아니므로 피고 군 소속 담당공무원의 이 사건 불법행위와 원고가 허가량에 부족한 자연석 등을 채취, 판매하지 못하여 입은 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 수 없다.

원심의 이유설시는 이와 다르지만 원고가 허가량에 부족한 자연석 등을 채취, 판매하지 못하여 입은 손해가 피고 군 담당공무원의 이 사건 불법행위로 인한 손해임을 전제로 한 원고의 이 부분에 관한 손해배상청구를 배척한 결론은 정당하므로 논지는 이유 없다.

라. 제4점에 대하여

논지는 이 사건 허가 당시에 채취허가지역내에 부존한 자연석 등의 전체 토적량에 대한 부존비율이 22%라는 전제하에 선 주장이나, 원심이 채용한 증거들에 의하더라도 위 지역 지하에 부존한 자연석 등의 전체 토적량에 대한 부존비율이 22%라는 사실을 인정할 수 있을 뿐 위와 같은 전제사실을 인정할 수 있는 자료는 없으므로 원심판결에는 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

2. 피고 군 소송대리인의 상고이유를 본다.

가. 제1, 2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1985.3.15. 이 사건 허가를 받은 후 총 4,615루베의 자연석 등을 채취한 사실, 현재까지 큰 기상변화가 없어 위 허가지역 유수부분의 사상지 일부가 유실되고 일부는 퇴적되어 허가 당시의 상태에서 원고가 일부 채취한 것을 제외하고는 큰 지형 및 부존량의 변동이 없었던 사실, 위 허가 당시 허가지역의 지하에는 직경 50cm 이상의 자연석이 1,759루베, 직경 20cm 이상의 막돌이 7,917루베 합계 9,676(= 1,759 + 7,917)루베가 부존해 있었고, 1989.8.경 위 허가지역 지표 위에는 자연석이 520루베, 막돌이 2,564루베 합계 3,084(= 520 + 2,564)루베가 각 부존하고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 허가 당시인 1985.3.15. 위 허가구역에는 총 17,375(= 4,615 + 9,676 + 3,084)루베의 자연석 등이 부존하였다고 판단하였다.

그러나 1985.3.15.경 위 허가지역 지표 위에 부존한 자연석 등의 양이 그로부터 4년 이상이 경과한 1989.8.경의 양과 같다고 볼 수 있으려면 그간에 위 허가지역의 지표에 변화가 없었다는 사실이나 지표에 변화가 있더라도 자연석 등의 부존량에는 변동이 없다는 사실이 인정되어야 할 것인바, 원심이 판시한 바와 같이 1989.8.경 위 허가지역은 1985.3.15. 이후 같은 곳 유수부분의 사상지 일부가 유실되고 일부가 다른 곳으로부터 퇴적되어 이루어진 것이라면 위 허가지역 지표에 변화가 없었다고 볼 수 없고, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴 보아도 달리 위 허가지역 지표에 변화가 없었다거나 지표에 변화가 있더라도 자연석 등의 부존량에는 변동이 없다고 볼 수 있는 아무런 자료가 없다.

한편 원심이 배척하지 아니한 을 제19호증의 기재와 제1심 증인 소외인의 증언을 기록에 의하여 살펴보면 그 내용은 위 소외인 등 피고 군 소속 공무원들은 1986.1.22.부터 25.까지 위 허가지역을 굴착하여 자연석 등의 부존량을 재조사한 결과 당시 원고가 채취한 자연석 등을 제외하고도 18,240루베의 자연석 등이 부존하는 것으로 추정되었고 위 허가시부터 위 재조사시까지는 위 허가지역의 지형에 변화가 없었다는 것인바, 위 소외인 등 피고 군 소속 공무원들의 위와 같은 조사방법이나 내용이 잘못된 것이라는 등의 사정이 없는 한 위 증거들은 원심의 위와 같은 사실인정에 방해가 되는 증거인데도 원심은 그 증명력에 관하여 언급도 하지 않았다.

결국 원심은 채증법칙에 위반하여 증거가치의 판단을 그르쳤거나 이유를 제대로 갖추지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

나. 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 군의 자연석 등 채취 예정자선정을 위한 입찰공고에 응하기 위하여는 그 나름대로 그 부존량 및 상품가치 등을 조사하고 별도의 판단을 한 다음 응찰하여야 함에도 불구하고 이를 게을리 한 채 피고 군의 설명만을 그대로 믿고 그 후 채취허가가 날 때까지도 위 조사를 하지 아니한 잘못이 있으므로 그 손해액을 산정함에 있어서는 원고의 그러한 잘못도 참작되어야 한다는 피고 군의 주장에 대하여 피고 군이 사전조사와 측량을 하여 자연석 등의 부존량을 30,000루베 이상으로 추정하고 이에 기하여 예정물량이 위 30,000루베임을 전제로 입찰공고 및 입찰에 앞선 현장설명을 하고 원고에 대한 채취허가시에도 채취허가량이 30,000루베라고 특정하였으며, 원고도 위 입찰 및 허가시의 자연석 등의 채취량이 30,000루베임을 전제로 입찰에 응하고 채취료 금 186,000,000원을 납부하였는바, 그러한 경우 피고 군에서 채취물량을 30,000루베라고 특정하여 사업을 시행한 이상 이에 응하는 원고로서는 위 부존량에 대한 입찰금액과 입찰여부, 낙찰되는 경우의 사업성, 상품가치 등은 그의 책임과 판단하에 입찰 여부를 결정한다 하겠으나 피고 군에서 공고한 채취물량이 현장에 그대로 부존하는지 여부를 별도로 측량, 조사하여야 할 의무까지는 있다고 보기 어려우며, 나아가 원고에게 그러한 조사의무를 지도록 하는 별도의 관계법령이나 규정이 있지도 아니하므로 원고에게도 응찰상의 과실이 있다는 피고 군의 위 주장은 이유 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 보여지고 거기에 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고 경상북도에 대한 부분과 피고 군 패소부분을 파기환송하고 원고의 나머지 상고를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.