[2] 투자일임계약에 의하여 고객의 자산을 관리하는 투자자문회사의 담당자들이 옵션상품에 투자하면서 일부 거래에서 주가지수 변동에 대한 예측을 잘못하여 고객에게 상당한 규모의 손실을 입혔더라도 그것만으로 선관주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 한 사례

[2] 투자일임계약에 의하여 고객의 자산을 관리하는 투자자문회사가 주가지수 옵션상품 투자에 구사한 스트랭글 또는 레이쇼 스프레드 매도 전략은 주가지수가 예상과 달리 큰 폭으로 변동하는 경우에는 큰 폭의 손실을 볼 수 있으나, 이는 어디까지나 확률과 그에 입각한 투자 판단의 문제로서 사전에 조사한 위 고객의 투자목적 등에 비추어 적합성을 잃은 것으로 보기 어렵고, 위 회사의 투자일임 담당자들이 일부 거래에서 주가지수 변동에 대한 예측을 잘못함으로써 고객에게 상당한 규모의 손실을 입혔더라도 그것이 본질적으로 상품가격의 불가예측성과 변동성에 기인하는 것인 이상 그것만으로 선관주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

1. 제1점에 관하여

원심은, 피고 회사가 이 사건 최초 일임계약 당시 옵션거래에 대한 위험성을 설명하지 않았고, 원고들은 이러한 위험을 미처 인식하지 못한 나머지 주가지수 옵션상품에 주로 투자하는 것을 내용으로 하는 투자일임계약을 피고 회사와 체결하였으며, 그 결과 이른바 ‘9.11 테러사건’ 직후 2000년 9월물 주가지수 옵션거래에서 큰 폭의 손실을 입게 되었다는 원고들의 주장에 대하여, 그 채택 증거를 종합하여 인정한 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고 2는 피고 회사에 옵션거래에 대한 투자를 위임하기 전에 주식상품에 투자하였던 경험이 있을 뿐만 아니라 각종 금융기관의 전무, 대표이사 등을 역임하였고, 2000. 3. 24.자로 유가증권 투자 운용, 파생상품 투자 운용, 해외펀드 투자 등을 목적에 추가한 원고 회사의 대표이사인 점, ② 원고 2는 2000. 5.경 피고 회사의 임직원들로부터 옵션거래 및 피고 회사의 기본적인 투자 방식 등에 대하여 설명을 듣고 본인 명의 또는 원고 회사와 원고 3, 원고 4를 대표 또는 대리하여 피고 회사와 원심판시 각 일임계약을 체결하였던 점, ③ 그에 따라 투자가 개시된 후 원고 2는 피고 회사의 투자일임 담당자 또는 우리투자증권으로부터 팩스나 전화 등을 통하여 옵션거래에 대한 일별, 주간, 월별 운용보고를 받았고, 자산 운용 계획에 대하여도 정기적으로 설명을 들었던 점, ④ 피고 회사에서 운용한 투자전략은 기본적으로 당시 기관투자자들이 많이 구사하였던 스트랭글 또는 레이쇼 스프레드 매도 전략을 기본으로 주가지수 변동의 방향성과 강도에 따라 포지션을 조정하는 방식이었던 점, ⑤ 9. 11. 테러사건이 발생하기 전까지 1년여 동안은 적지 않은 수익을 올리는 한편 하루에 1억 원 이상의 손실이 발생하기도 하였으므로 적어도 원고 2가 9. 11. 테러사건 발생 전에는 이 사건 옵션거래 및 피고 회사의 투자전략에 따른 위험성을 알았던 것으로 보이는 점 등의 여러 사정에 비추어 볼 때, 비록 피고 회사의 투자설명에 관한 책자에서 피고 회사의 옵션거래에 대한 위험성 관리를 강조하면서 다소 과장되게 옵션거래가 위험하지 않은 것처럼 기재된 측면이 있다고 하더라도 적어도 이 사건에 있어서 원고들이 옵션거래의 위험성을 알고 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

원심이 인정한 사실을 원심이 들고 있는 증거들에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자유심증주의의 한계를 일탈하는 등의 위법이 없다.

그리고 갑 제1호증(투자설명에 관한 책자)의 기재를 보면 이는 주가지수 옵션상품에 전혀 문외한인 투자자를 대상으로 한 것이 아니라 어느 정도 기초지식을 갖춘 투자자를 대상으로 한 것임을 알 수 있으므로, 비록 주가지수 옵션상품의 이론적 기초와 내재적인 위험성을 전혀 알지 못하는 투자자에게는 피고 회사의 투자전략이 옵션거래의 위험성을 거의 또는 완전히 통제할 수 있는 것처럼 오인케 할 소지가 전혀 없는 것은 아니라 하더라도, 거기에 예상 수익률을 과도하게 과장하거나 위험을 의도적으로 은폐한 흔적은 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 원고 2와 같은 지식과 경력을 갖춘 투자자의 판단을 그르칠 정도의 내용이 포함되었다고 볼 수는 없으며, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 원고 2의 학력 및 경력, 원고들의 투자 목적과 선물투자에 이르게 된 경위, 거래행위와 거래방법 등에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.

2. 제2점 및 제7점에 관하여

투자일임계약에 의하여 고객의 자산을 관리하는 투자자문회사는 고객에 대하여 부담하는 선관주의의무의 당연한 내용으로서 우선 고객의 투자목적·투자경험·위험선호의 정도 및 투자예정기간 등(이하 ‘투자목적 등’이라고 한다)을 미리 파악하여 그에 적합한 투자방식을 선택하여 투자하여야 하고, 조사된 투자목적에 비추어 볼 때 과도한 위험을 초래하는 거래행위를 감행하여 고객의 재산에 손실을 가한 때에는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이나, 고객의 투자목적 등은 지극히 다양하므로, 어느 특정한 상품에 투자하거나 어떠한 투자전략을 채택한 데에 단지 높은 위험이 수반된다는 사정만으로 일률적으로 선관주의의무를 위반한 것이라고 단정할 수는 없다.

즉, 고객이 감수하여야 할 위험과 예상되는 수익은 당연히 비례하기 마련인데, 주식은 물론 가격 등락이 극심한 파생상품 투자에서 가격변동에 따른 위험은 불가피한 것으로서 포트폴리오의 구성에 의하여 예상 가능한 모든 혹은 대부분의 위험을 분산하거나 전가하는 데에는 한계가 있을 뿐 아니라 설령 그것이 가능하다 하여도 수익률의 희생이 수반될 수밖에 없으므로, 예상 가능한 모든 위험에 완벽하게 대처하면서 동시에 높은 수익률이 실현될 것을 기대할 수는 없는 것이고, 투자목적 등에 비추어 상대적으로 높은 수익률을 기대하거나 요구하면서 동시에 가격 등락에 따른 불가피한 손실로부터 자유로울 것을 기대할 수는 없는 것이다.

결국, 어느 특정한 투자 방식을 채택한 것이 선관주의의무 위반으로 평가되는지 여부는 고객이 투자목적 등에 비추어 어느 정도의 위험을 감수할 것인가 하는 측면과 투자일임을 받은 회사의 투자가 어느 정도의 위험을 내포하고 있는 것인가 하는 측면을 비교·검토하여 조사된 고객의 투자목적 등에 비추어 볼 때 과도한 위험을 초래하는 거래행위에 해당하는지 아닌지에 따라 가려져야 할 것이다.

원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 2가 2000. 6. 1. 고객 투자성향 사전조사서를 작성할 당시 투자 성향 5단계 중 3단계에 해당하는 ‘안정성과 수익성을 동시에 추구하는 성장투자 선호형’으로, 1억 원을 1년간 투자한 경우 희망하는 투자 결과를 조사하는 위험 선호도 3단계 중 2단계에 해당하는 ‘1억 2천만 원 또는 9천만 원이 되는 상품’으로 각 기재한 점, ② 9. 11. 테러사건 발생 당시 피고 회사뿐만 아니라 상당수의 기관투자자들은 주가지수가 예측 가능한 범위 내에서 변동할 경우 안정적인 수익을 얻을 수 있는 스트랭글 또는 레이쇼 스프레드 매도 전략 등을 사용하였으며 2001년 9월 당시 9. 11. 테러사건과 같은 유형의 위험까지 대비하여 거래전략을 구축한 투자자문사의 사례가 소개되지 않는 점, ③ 피고 회사가 9. 11. 테러사건 발생 이전에는 원고 2와 원고 회사의 계좌를 운용하면서 상당한 규모의 수익을 올린 점, ④ 콘도르(Condor) 전략 등 위험을 회피하기 위한 대안들은 주가지수가 예측과 달리 크게 변동하는 경우에도 제한된 범위 내에서 손실을 입게 되기는 하지만 안정성을 추구한 결과 수익률이 낮은 점 등에 비추어 볼 때, 비록 원고들의 계좌를 운용한 피고 회사의 투자일임 담당자들이 주가지수의 변동을 잘못 예측하여 결과적으로 원고들이 투자 손실을 입었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 위 투자일임 담당자들이 원고들의 투자성향 등을 고려하지 아니한 채 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하였다거나 보호의무를 소홀히 하여 원고들을 과도한 위험에 노출시키는 옵션거래를 하였다고 인정하기 어렵고, 오히려 위 투자일임 담당자들의 옵션거래 과정에서 현저한 불합리가 없는 한 그 투자 판단은 허용되는 재량의 범위 내의 것으로서 고객에 대한 선량한 관리자의 주의의무 내지 충실의무를 다한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 의하여 살피건대, 원심이 설시하고 있는 바와 같이 피고 회사가 주가지수 옵션 상품 투자에 구사한 스트랭글 또는 레이쇼 스프레드 매도 전략은 주가지수가 예상과 달리 큰 폭으로 변동하는 경우에는 큰 폭의 손실을 볼 수 있으나(수익의 규모는 일정하나 손실의 규모는 이론적으로는 그 한계가 없다), 이는 어디까지나 확률과 그에 입각한 투자 판단의 문제로서, 피고 회사가 조사한 원고들의 앞서 본 투자목적 등에 비추어 적합성을 잃은 것으로 보기는 어렵다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 이를 수긍할 수가 있고, 원심이 인정한 바와 같이 피고 7을 비롯한 피고 회사의 투자일임 담당자들이 2001. 9. 12.과 2001년 12월물, 2002년 7월물, 2003년 1월물 거래에서 주가지수 변동에 대한 예측을 잘못함으로써 원심 판시와 같이 상당한 규모의 손실을 입었다고 하더라도, 그것이 본질적으로 상품 가격의 불가 예측성과 변동성에 기인하는 것인 이상, 그것만으로 선관주의의무를 위반하였다고 볼 수는 없다.

나아가 원심이, 피고 7이 2002년 7월물 거래에서 원고들의 투자성향 등을 고려하지 아니한 채 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하였다거나, 고객 보호의무를 소홀히 하여 원고들을 과도한 위험에 노출시키는 옵션거래를 하였다거나, 주가지수가 어느 범위에 있는지에 관계없이 손실이 발생하는 포지션을 취하였다는 원고들의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 모두 배척한 것도 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되므로, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.

3. 제3점에 관하여

투자일임회사의 임직원이 고객에게 적극적으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자자에 대한 불법행위책임이 성립하기 위해서는, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구되는 것은 아니라 하더라도, 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자 상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등에 비추어, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버린 위법한 행위라고 평가될 수 있어야 한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다50312 판결 참조).

원심이 인정한 바에 의하면, 9. 11 테러사태 이후에 원고들과 피고 회사 사이에 체결된 각 투자일임계약서에는 투자일임수수료가 없고, 기준수익률(그 초과분에 성과수수료율을 곱하여 성과수수료율을 산정하는 전제가 된다)은 9. 11 테러사태 직후에 체결된 투자일임계약상 이미 연 34%에 이르고 있으며 2002년에 체결된 것은 원고들에 따라 다르나 무려 49.28% 내지 54.47%에 이르고 있어 해를 거듭할수록 높아짐을 알 수 있고, 마지막으로 체결된 2004. 1. 9.자 각 투자일임계약에 따르면 ‘환산기준 수익금액’을 설정하고 그 수익규모를 달성할 때까지는 피고 회사가 수수료를 지급받지 못하며 계약기간의 만료일 역시 위 환산기준 수익금액을 달성할 때까지로 되어 있었던 점, 무엇보다 위와 같이 높게 설정된 기준수익률이나 ‘환산기준 수익금액’은 원고 2와 원고 회사가 옵션거래로 인하여 얻은 수익을 대부분 제외한 채 손실만 기준으로 일방적으로 산정한 금액인 점을 알 수 있다.

살피건대, 우선 위 약정의 내용이 피고 회사의 일부 월물의 주가지수 옵션상품 운용과정에서 입게 된 손실을 보전하여 주겠다는 취지로는 보기 어려우므로 손실보전을 내세워 원고들로 하여금 각 일임계약에 이르도록 하였다는 주장은 받아들이기 어렵고, 또한 원심이 적절히 설시하고 있는 바와 같이 피고 회사로서는 비현실적으로 높게 설정된 기준수익률 또는 ‘환산기준 수익금액’을 달성할 때까지 일임수수료를 전혀 받지 못하게 되는 등의 불리한 조건의 계약을 체결하면서 원고들에게 적극적으로 옵션거래를 권유할 아무런 합리적인 이유가 없는 점 등에 비추어 보면 피고 회사에서 위와 같은 조건을 부가하는 데에 동의하게 된 동기가 원고들로 하여금 피고 회사와 일임계약을 체결하도록 유인하기 위한 것으로 보기도 어려운 데다가, 원고 2의 지식이나 경력 등에 비추어 볼 때 피고 회사가 원고들에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 원고들의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유함으로써 고객인 원고들에 대한 보호의무를 저버렸다고 보기는 어려울 것이다.

원심의 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 이 부분 원고들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.

4. 제4, 5점에 관하여

원고들은 또한, 위 ‘환산기준 수익금액’을 기초로 2004. 1. 9.자 각 투자일임계약 이후의 손익을 반영하여 산정된 금액의 지급을 구하나, ‘환산기준 수익금액’이란 계약의 종료시점을 특정하는 기준일 뿐 그 금액 상당의 수익을 피고 회사가 원고들에게 보장한다는 취지로 해석할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 설령 그런 취지가 있었다고 하더라도 투자자문회사 또는 그 임·직원이 고객의 계좌에 발생한 손실을 보전하여 주기 위한 방법으로 고객에게 향후 증권거래 계좌 운용에서 일정한 최소한의 수익을 보장할 것을 약정한 것은 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제70조의6 제4호 및 제7호 , 증권투자회사법 제35조 제3항 제2호 및 제4호(2002. 4. 27. 법률 제6694호로 개정되기 전의 것) , 간접투자자산 운용업법 제147조 제1항 제4호 및 제8호(2003. 10. 4. 법률 제6987호로 제정된 것) 에서 금지하고 있는 것에 해당하여 무효라고 할 것이므로, 원고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

그리고 2004. 1. 9. 자 각 투자일임계약상의 위 ‘환산기준 수익금액’의 지급을 구하는 것이 허용되지 아니하는 이상 2004. 5. 14. 피고 회사가 원고들에 대하여 일방적으로 해지의 의사표시를 하였다고 하여도 피고 회사에게 위 금액 상당을 지급할 의무가 있다고 보기 어렵다. 더구나 갑 제2호증의 7, 갑 제3호증의 7, 갑 제4호증의 3, 갑 제5호증의 3의 각 기재에 의하면, 위 계약서 제17조는 계약기간 중에도 쌍방은 15일 전에 서면에 의한 예고로 위 각 투자일임계약을 변경 또는 해지할 수 있다고 규정하고 있으므로 그에 기한 해지가 위법하다고 볼 수 없으며, 해지로 인하여 원고가 어떠한 손해를 입었는지에 관하여도 아무런 주장·입증이 없다.

원심의 설시에 미흡한 점이 있기는 하나 그 판시와 같은 사정을 들어 원고들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.

5. 나머지 상고이유에 관하여

그 밖에 원심의 증거의 취사와 그에 의한 사실인정을 탓하는 주장들은 적법한 상고이유가 될 수 없으며, 원고들의 피고 회사에 대한 청구가 모두 이유 없음이 위와 같은 이상, 피고 회사 또는 피고 회사의 투자일임 담당자들이 원고들에게 위법하게 손해를 끼쳤음을 전제로 피고 회사의 전·현직 대표이사 또는 이사의 지위에 있었던 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대하여 피고 회사와 연대하여 배상할 것을 구하는 원고들의 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유가 없으므로, 그에 관한 상고이유 또한 받아들일 수 없다.

6. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.