2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2013. 3. 4. 김OO에게 서울 OO구 OO동 000-AA 토지 149.1㎡와 그 지상 건물 342.43㎡(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 및 같은 동 000-BB 토지 108.6㎡와 그 지상 건물 164.93㎡를 양도하였고, 같은 해 5. 31. 피고에게 양도소득세 신고를 한

후 양도소득세 000,000,000원을 납부하였다.

나. 피고는 2013. 10. 7.부터 같은 달 26.까지 원고에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과 원고가 주택으로 신고한 이 사건 건물을 근린생활시설로 판단하였고, 2013. 12. 1. 원고에게 1세대 1주택에 적용되는 양도차익 비과세 및 장기보유특별공제를 배제하여 2013년 귀속 양도소득세 000,000,000원(가산세 00,000,000원 포함)을 경정・고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

다. 원고는 이에 불복하여 2014. 2. 11. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 같은 해11. 7. 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재(가지 번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1세대 1주택 비과세 규정에서의 주택인지 여부는 매매계약 체결일이 아닌 매매대금의 청산일을 기준으로 판단하여야 하는바, 원고는 2013. 3. 4. 잔금을 청산받았고 잔금 청산일 당시 이 사건 건물은 주택으로 용도변경되었으며 원고는 이 사건 건물로 전입하여 거주까지 하였으므로 이 사건 건물은 주택으로 보아야 함에도 이와 달리 본 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고의 이 사건 건물 취득 및 용도변경 내역은 아래 표와 같다.

2) 원고는 2012. 11. 29. 김OO와 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결하였는데, 매매계약서 상 이 사건 건물의 용도는 '근린생활시설'로 기재되어 있다.

3) 원고는 2010. 9. 1. 유OO(사업자등록번호 000-00-00000)에게 이 사건 건물을 임대하였고, 유OO는 다시 이 사건 건물을 주식회사 AAAAAA(지하 1층), 주식회사 BBBBB(1층), 주식회사 CCCC(1, 2층), 주식회사 DDDDDDD(3층)에 전대하였다.

한편, 유OO가 부가가치세 신고를 위해 피고에게 제출한 부동산임대공급가액명세서(2013년 1기)에 의하면 주식회사 CCCC는 2013. 1. 31. 이 사건 건물의 1, 2층에서 퇴거하였고, 주식회사 DDDDDDD는 2013. 2. 28. 이 사건 건물의 3층에서 퇴거한 것으로 기재되어 있다.

4) 원고는 2010. 12. 20. 서울 00구 00동 000-0 00000아파트 0동 000호(이하 '00동 아파트'라 한다)에 전입하였다가, 2013. 2. 1. 이 사건 건물로 전입하였다.

한편, 원고와 원고의 배우자인 임OO은 2013. 2. 21. 원고의 자녀인 안BB에게 00동 아파트를 매도하였는데, 매매대금 00억 원에 관하여는 아래 표와 같이 지급하기로 정하였다.

제1조(매매대금)

① 매수인은 매도인에게 매매대금을 아래와 같이 주기로 한다.

매매대금 0,000,000,000원

계약금 000,000,000원은 계약하는 날에 제5조 특약에 따라 처리하며

잔금 0,000,000,000원은 2013년 2월 26일에 주기로 하되 제5조 특약에 따라 처리한다.

제5조(특별히 정하는 사항)

이 아파트의 매매대금 지급방법으로는 계약금 금 000,000,000원은 매수인이 2008. 9. 25. 매도인에게 매도인의 예금계좌(OO은행 000-000-00000)로 송금한 돈 000,000,000원에서 반환하지 못한 000,000,000원으로 대체하고 잔금 중 이 아파트에 대하여 매도인이 2013. 2. 20. OO은행(취급지점 : OOOO지점)에 채권최고액 금 0,000,000,000원(실제 대출금 000,000,000원)으로 근저당권을 설정하여 주고 대출을 받았는데 위 근저당권 채무 금 000,000,000원을 매수인이 인수하는 것으로 하고, 마지막 잔금 000,000,000원은 매도인이 매수인으로부터 이 아파트를 임대보증금 000,000,000원으로 임차하여 사용하기로 하고 그 임대보증금을 잔금 지급으로 갈음하여 모든 매매대금의 지급을 완료하는 것으로 한다.

[인정근거] 갑 제3, 4, 6, 12, 13호증, 을 제2 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택은 원칙적으로 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 취득일 이후 3년 이상 거주한 것임을 요한다 할 것이고, 한편 위 취득일의 결정에 관하여는 달리 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 취득시기 및 양도시기를 규정한 소득세법 제98조, 같은 법 시행령 제162조 제1항이 그대로 적용된다(대법원 1997. 5. 16. 선고 95누10150 판결 참조). 소득세법 제89조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제154조 제1항 소정의 주택은 건물공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거에 공하는 건물을 의미한다(대법원 1986. 3. 25. 선고 85누790 판결 참조).

2) 살피건대, 소득세법 제98조에 의하면 자산의 양도차익을 계산할 때 그 양도시기는 원칙적으로 대금을 청산한 날을 기준으로 하도록 규정하고 있고, 원고가 이 사건 건물의 잔금을 청산한 날은 2013. 3. 4.이므로, 당시의 이 사건 건물의 용도에 따라 1세대 1주택 규정의 적용 여부를 판단하여야 할 것인바, 2013. 3. 4. 당시 이 사건 건물 중 2, 3, 4층의 공부상 용도가 주택으로 변경되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 건물 중 2, 3, 4층의 주택으로의 용도 변경은 이 사건 건물에 대한 매매계약이 체결된 직후인 2013. 1. 28.에서야 이루어진 점, ② 이 사건 건물의 2층을 사용하고 있던 주식회사 CCCC의 퇴거시기는 2013. 1. 31., 3층을 사용하고 있던 주식회사 DDDDDDD의 퇴거시기는 2013. 2. 28.로 이 사건 건물은 잔금 청산일 바로 전까지 근린생활시설로 사용된 것으로 보이는 점, ③ 원고는 2013. 2. 1. 이 사건 건물에 전입하기 전 이 사건 건물에 대한 구조 변경 공사를 한 적이 없을 뿐 아니라 2013. 2. 21. 자신이 거주하던 OO동 아파트를 아들인 안BB에게 매도하면서 안BB으로부터 위 아파트를 임차하여 사용하기로 약정하였던 것으로 보아 원고가 실제로 이 사건 건물을 주택으로 사용하였다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면 공부상 용도에도 불구하고 2013. 3. 4. 당시 이 사건 건물의 용도를 주택으로 보기는 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이

판결한다.