2. 피고인 2는 무죄.

3. 피고인 2에 대한 판결의 요지를 공시한다.

4. 피고인 1과 검사의 피고인 1에 대한 항소를 모두 기각한다.

가. 피고인 1

(1) 원심 판시 범죄일람표 기재와 같이 부산 동구 생활체육협의회(이하 ‘체육협의회’라고 한다)에 대하여 유니폼 등을 기부하였다는 점에 관하여는, 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 공소외 9에 대한 2006. 4. 12.자 경찰 진술조서와 공소외 10에 대한 경찰 진술조서 및 피의자신문조서를 제외하고는 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(2) 부산 동구청 체육대회에 유니폼을 기부하였다는 점에 관하여는, 체육협의회가 그 단체의 이름과 자금으로 기부를 한 것이지 피고인 1 개인의 기부행위라고 볼 수 없고, 기부행위 상대방도 동구청이 아니라 특정되지 아니한 체육대회 참가자들이다.

(3) 피고인 1은 제4회 동시지방선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자가 아니었으므로 공직선거법상의 기부행위 주체가 될 수 없다.

(4) 피고인 1의 이 사건 기부행위는 선거와 직접적인 관련이 없고, 의례적 행위 또는 직무상 행위로서 사회상규에 위배되는 행위가 아니므로 위법성이 조각된다.

(5) 가령 피고인 1이 공소사실 기재와 같은 기부행위를 하였다 하더라도, 그 당시 2006. 5. 31. 실시될 제4회 동시지방선거에 출마할 의도가 없었으므로 위 선거를 공직선거법 제268조 의 당해 선거라고 볼 수 없고, 이 사건 공소는 위 각 행위가 있은 날로부터 6개월이 지난 이후에 제기된 것이어서 공직선거법 제268조 에 의하여 공소시효가 완성되었다.

나. 피고인 2

공직선거법 제115조 는 제3자가 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 자기의 물건 또는 자기가 처분할 수 있는 물건 또는 이익을 기부한 행위를 처벌하는 규정인데, 피고인 2는 이 사건 기부행위 물품의 처분권자가 아니었으므로 위 기부행위의 주체가 될 수 없다.

다. 검사

(1) 피고인 1의 공소외 1부터 8까지에 대한 기부행위의 점에 관하여 사회상규에 반하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심은 위법성조각사유에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

(2) 원심이 피고인들에게 선고한 형( 피고인 1 : 벌금 80만 원, 피고인 2 : 벌금 50만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 1의 주장에 대하여

(1) 체육협의회에 대한 기부행위 여부

이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 9, 10의 경찰 진술이 임의로 이루어진 것이 아니라거나 신빙성을 의심할 만한 사유를 발견할 수 없고, 이들이 원심 법정에 이르러 경찰 진술 내용을 번복하였으나, 이들의 연령, 학력, 경력 및 지능 정도에 비추어 그 번복 경위나 번복 진술을 선뜻 납득할 수 없으며, 공소외 9에 대한 2006. 4. 12.자 경찰 진술조서에 첨부된 수불대장은 2005년 세계 (명칭 생략)선수권대회 조직위원회(이하 ‘조직위원회’라고 한다) 사무실에서 압수된 것이고, 공소외 10은 경찰에서 위 대회 당시 물품창고를 관리하면서 자신이 작성한 것이라고 진술하고 있는 점에 비추어, 설령 위 수불대장에 위 대회 기념품 출고 사항 전부가 기록되어 있지 않다고 하더라도 그 기재 내용의 신빙성을 쉽게 부정하기 어렵다. 따라서 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있으므로, 이 점을 다투는 위 피고인의 주장은 이유 없다.

(2) 피고인 1이 부산 동구청에 대한 기부행위의 주체인지 여부

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 자신이 위원장으로 있는 조직위원회에 1억 원을 기부하고, 그 대가로 3,000만 원 상당의 유니폼 등을 일괄 구입한 후 피고인 2에게 지시하여 그 중 이 사건 유니폼 282벌을 공소외 10에게 교부하게 하여 공소외 10이 이를 부산 동구청에 전달한 사실을 인정할 수 있다.

이에 대하여 공소외 10은, 경찰 및 원심 법정에서 체육협의회에서 위 유니폼을 구입하여 부산 동구청에 전달하였으며, 뒤늦게 체육협의회 계좌에서 2005. 5. 10. 130만 원을, 같은 달 30. 10만 원을 각 인출하여 이를 위 유니폼 구입대금으로 지급하였으므로, 동구청에 대한 기부행위의 주체는 피고인 1이 아닌 체육협의회라는 취지로 진술하고 있으나, 구입대금의 인출시기가 공소외 10이 위 유니폼을 구입하였다는 시점과 상이하고 그 금액도 일치하지 아니한 점에 비추어, 위 인출금이 위 유니폼의 구입대금으로 지급되었다고 보기 어렵다. 또한 이 부분 기부행위에 관하여 실제 협의를 담당한 공소외 10은 체육협의회 회장인 피고인 1의 공직선거법위반을 염려하여 사전에 동구 선거관리위원회에 문의를 하였다가 체육협의회 단체 명의로 기부행위를 하면 공직선거법에 위반되지 않는다는 답변을 듣고 그에 따랐다고 진술하고 있는 점에 비추어, 실질적인 기부의 주체는 피고인 1임에도 체육협의회의 명의로 기부행위를 한 외관을 작출한 것으로 볼 수 있다. 그리고 동구청 소속 직원인 공소외 11은 공소외 10에게 공직선거법상 적법한지 여부를 확인하고 체육대회 전날 이를 수령하여 2005. 5. 21. 체육대회 참가자들에게 교부하였다고 진술하고 있다.

이와 같은 이 부분 기부행위의 경위와 실질적 성격, 피고인 1의 체육협의회에서의 위상 및 실제 기부행위를 실행한 피고인 2, 공소외 10이 피고인 1의 측근으로서 그 지시를 받는 위치에 있었던 점 등을 종합하여 볼 때, 이 부분 기부행위의 주체는 피고인 1이고, 그 기부행위의 직접적인 상대방은 위 부산 동구청 체육대회에 참여한 불특정 다수인이 아니라 부산 동구청임을 충분히 인정할 수 있다.

따라서 이 점을 다투는 위 피고인의 주장도 이유 없다.

(3) 피고인 1이 ‘공직선거법상 후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부

구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제113조 의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라, 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함되는 것이고, 기부행위 당시에 입후보할 의사를 가지고 있는 사람이면 족하고, 그 의사가 확정적일 것까지 요구하는 것은 아니라고 할 것이다.( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7419 판결 , 2006. 6. 27. 선고 2006도2370 판결 등 참조)

그런데 피고인 1은 이 사건 기부행위 당시 부산광역시의원이면서 아울러 조직위원회 위원장과 체육협의회 회장을 맡는 등 왕성한 대외활동을 하고 있어서 일반인들로서는 그가 특별한 사정이 없는 한 1년 정도 후에 있을 제4회 동시지방선거에 시의원으로 다시 입후보할 의사가 있는 사람이라고 생각하는 것이 통상적일 것이고, 경사 공소외 12 작성의 수사보고서에 첨부된 신문기사의 기재에 의하면, 피고인 1은 2006. 1.경에도 유력한 시의원 후보자로 언론에 보도되고 있었으며, 그 무렵 언론과의 인터뷰에서 “원도심권 개선에 많은 역할을 해 나갈 것”이라고 언급하여 계속 의정활동을 열심히 하겠다는 뜻을 표시함으로써 자신을 차기 시의원 후보자로 기정사실화하는 언론보도 내용을 용인하는 듯한 태도를 취하였고, 피고인 1 스스로도 2006. 5. 29. 경찰에서, 2005. 5. 24. 종료된 2005년 세계 (명칭 생략)선수권대회를 마치고 나서야 선거에 출마할 마음을 비웠다는 취지로 진술하고 있는바, 이러한 사정들을 종합하여 보면, 피고인 1이 위 기부행위 당시 제4회 동시지방선거에 시의원으로 입후보할 의사를 가진 것으로 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람이라고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분을 다투는 위 피고인의 주장 역시 이유 없다.

(4) 사회상규 위배 여부

공직선거법 제113조 가 지방의회의원 등으로 하여금 기간의 제한 없이 항시 일체의 기부행위를 할 수 없도록 규정한 취지와 이 사건 기부행위의 상대방이 선거구 내에서 큰 영향력을 행사할 수 있는 단체 내지 기관인 동구 생활체육협의회와 동구청인 점, 이들 단체나 기관을 통하여 피고인 1의 선거구민 내지 선거구민과 연고가 있는 자에게 재차 유니폼 및 기념품이 교부된 것으로 보이고 그 수량과 가액이 적지 않은 점, 상당한 수량의 의류 및 기념품 등이 남아 있었음에도 피고인 1의 선거구인 부산 동구 이외에 다른 지방자치단체 소속 기관 내지 단체에는 홍보용으로 물건이 배포된 흔적이 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 위 기부행위를 직무상 행위로서 지극히 정상적인 생활형태의 하나로 보기 어렵다. 따라서 이를 다투는 위 피고인의 주장도 이유 없다.

(5) 공소시효 완성 여부

공직선거법 제268조 제1항 본문에서 규정하는 ‘당해 선거일’이란 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미하는 것이므로, 그 선거범죄를 당해 선거일 전에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 당해 선거일로 할 것인지 아니면 그 선거범죄를 당해 선거일 후에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 행위가 있는 날로 할 것인지의 여부는 그 선거범죄가 범행 전후의 어느 선거와 관련하여 행하여진 것인지에 따라 좌우된다고 할 것이다.( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3026 판결 참조)

그런데 이 사건 각 기부행위는 제4회 동시지방선거를 1년 여 앞두고 이루어진 것으로서 그 행위 이전의 선거보다는 위 선거에 가까운 시점에 이루어진 점, 기부행위는 그 성질상 앞으로 실시하게 될 선거와 관련하여 행하여지는 것이 일반적인 점, 피고인 1에 대한 2006. 5. 29.자 경찰 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 피고인 1은 언제 선거를 포기하였느냐는 질문에 대하여 2005. 5. 24. 종료된 2005년 세 (명칭 생략)선수권대회를 마치고 마음을 비웠고 2006년 1월과 2월경 동구 선거관리위원회 직원들에게 출마의사가 없다고 말하였다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 공소사실의 각 기부행위는 제4회 동시지방선거와 관련된 것이라고 봄이 상당하므로, 위 선거일인 2006. 5. 31.로부터 6월이 경과하기 이전에 이 사건 공소가 제기된 이상, 이 사건 공소사실 기재 각 행위에 대한 공소시효가 완성되었다고 볼 수 없다. 따라서 위 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

나. 피고인 2의 주장에 대하여

공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 같은 법 제113조 (후보자 등의 기부행위 제한), 제114조 (정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위 제한), 제115조 (제3자의 기부행위 제한)에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고, 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로, 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야 하지 기부행위 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수도 없다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 등 참조).

이러한 법리에 입각하여 검사는 피고인 2에 대하여 공직선거법 제113조 (후보자 등의 기부행위 제한) 위반죄의 공동정범으로 기소하지 아니하고, 같은 법 제115조 (제3자의 기부행위 제한) 위반죄로 기소하였으나, 이와 같이 피고인 2가 위 법조 위반의 주체가 되기 위해서는, 적어도 교부한 물품에 대한 소유권이나 처분권이 피고인 2에게 속하여야 할 것이다.

그런데 기록에 의하면, ① 피고인 2는 피고인 1의 주선으로 피고인 1이 위원장으로 있는 조직위원회의 직원으로 채용되어 물자수불을 담당하였을 뿐, 위 물자의 구매예산 편성이나 결산에 관여하지 아니한 사실, ② 피고인 2는 피고인 1의 지시를 받아 이 사건 공소사실 기재와 같이 체육협의회의 공소외 10에게 유니폼 등을 전달하고, 그 출고내역을 위 조직위원회의 직원 공소외 9에게 알려 주어 물품수불부에 기재하게 한 사실이 인정된다.

위와 같이 위 유니폼 등의 처분권은 조직위원회 위원장인 피고인 1이 행사한 것으로 보이고, 피고인 2는 조직위원회의 물품수불 담당 직원으로서 피고인 1의 업무상 지시에 따라 수동적으로 공소사실 기재의 유니폼 등을 출고하여 공소외 10에게 전달하는 역할을 수행한 것이므로, 이는 조직위원회의 피용자로서 행한 업무수행의 일환으로 볼 수 있을 뿐이다. 따라서 피고인 2가 공직선거법 제115조 (제3자의 기부행위 제한) 위반죄의 주체가 된다고 볼 수 없으므로, 피고인 2에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 그럼에도 이 부분을 유죄로 인정한 원심 판결은 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 피고인 2의 위 주장은 이유 있다.

다. 검사의 주장에 대하여

(1) 위법성조각사유에 관한 법리오해 여부

피고인 1의 법정 진술, 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재, 공소외 13에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재, 공소외 13에 대한 2006. 4. 10.자 경찰 진술조서에 첨부된 동구 생활체육협의회 이사명단의 기재 및 피고인의 변론요지서에 첨부된 증 제8호증의 3, 4, 5의 기재에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다.

① 피고인 1은 제4회 동시지방선거로부터 1년 8개월여 전인 2004. 9. 16. 추석 무렵에 부산시 (명칭 생략)연맹회장 피고인 1 명의로 40여 명에게 한과선물을 보냈는데, 그 중 공소외 1은 피고인 1이 위원으로 소속된 부산 동구 민주평화통일자문위원회 위원장이고 공소외 2는 건설협회 부산지부 회원관리부장으로서 유독 이들의 주소지 내지 사무실 소재지만 피고인 1의 선거구 내에 있다.

② 피고인 1이 2005. 1. 31. 설날 무렵에 자신의 명의로 공소외 3, 4, 5에게 한과선물을 보냈다는 점에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없고, 공소외 3, 5에 대한 선물의 발신자 명의는 피고인 1의 아버지인 공소외 14 주식회사 대표이사 공소외 15이고, 공소외 4에 대한 선물의 발신자 명의는 위 회사 계열사인 공소외 16 주식회사인 사실만이 인정될 뿐인데, 당시 공소외 15와 공소외 16 주식회사 명의로 선물이 발송된 상대방이 수십 명에 이르고, 이들은 모두 위 회사들과 거래관계가 있는 사람들로 보이며, 공소외 3, 4, 5 역시 위 회사들과 거래관계가 있는 사람들로서 유독 이들의 사무실 소재지나 주소지만 피고인 1의 선거구 내에 있다.

③ 공소외 7, 8은 피고인 1이 조직위원장이던 조직위원회의 직원으로서 주소지가 피고인 1의 선거구 내에 있고, 공소외 6은 피고인 1이 회장인 체육협의회의 부회장이다.

위와 같은 피고인 1과 공소외 1부터 8까지과의 관계, 이들에게 선물을 발송하게 된 시점 및 경위, 선물의 가액 등을 종합하여 보면, 피고인 1의 위와 같은 행위는 업무상 관계가 있거나 함께 근무한 사람들에게 의례적인 명절선물을 보낸 것으로, 우리 사회의 정상적인 생활형태의 하나로 보이고 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 평가함이 상당하다. 따라서 이를 다투는 검사의 주장은 이유 없다.

(3) 피고인 1에 대한 양형부당 여부

피고인 1이 상당 기간에 걸쳐 반복하여 적지 않은 수량과 가액의 물품을 기부함으로써 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키려는 공직선거법의 입법취지를 정면으로 위반한 점에서 그 죄책이 가볍지 아니하다.

그러나 위 피고인에게 동종의 범죄전력이 없고, 제4회 동시지방선거에 출마하지 아니함으로써 위와 같은 기부행위가 선거결과에 아무런 영향을 미치지 아니한 점, 그 밖에 위 피고인의 나이와 경력, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인 1과 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 피고인 2의 항소는 이유 있으므로, 검사의 피고인 2에 대한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심 판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

1. 피고인 1과 공모하여, 2005. 4. 27.경 부산 해운대구 우동 벡스코 내 세계 (명칭 생략)선수권대회 조직위원회 사무실에서, 피고인 1은 선거구 안에 있는 동구 생활체육협의회에 흰색 반팔티셔츠를 교부하도록 피고인 2에게 부탁하고, 이를 승낙한 피고인 2는 적색 상의 유니폼 46개를 위 동구 생활체육협의회에 기부한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2005. 5. 15.까지 사이에 위와 같은 방법으로 총 6회에 걸쳐 495개의 물품을 선거구 안에 있는 단체인 동구 생활체육협의회에 교부함으로써 피고인 1을 위하여 선거구 안에 있는 단체에 기부행위를 하고,

2. 피고인 1 및 공소외 10, 17과 공모하여, 피고인 1은 2005. 5. 17. 위 (명칭 생략)선수권대회를 유치하면서 제작한 유니폼 등을 3,000만 원에 일괄 구입한 후, 2005. 5. 20. 위 1항과 같은 장소에서 피고인 2에게 “2005. 5. 21. 개최되는 동구청 주관의 ‘동구 기관·단체 대항 체육대회’에 유니폼을 교부하라”는 부탁을 하고, 이를 승낙한 피고인 2는 피고인 1의 공직선거법위반을 염려하여 동구 생활체육협의회에서 위 유니폼을 1,410,000원에 구입하는 형식을 취한 후 동구청에 기부하기로 공소외 10과 협의한 후, 위와 같은 방법으로 유니폼을 취득한 공소외 10이 위 유니폼 282벌을 동구청에 기증함으로써 피고인 1을 위하여 선거구 안에 있는 기관에 기부행위를 한 것이다.