[강도예비(인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반)][공1987.3.15.(796),398]
가. 기본적 사실이 동일하므로 공소장 변경이 적법하다고 한 예
나. 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있는 사실만으로 폭력행위등처벌에관한법률 제7조 에 해당하는지 여부
가. 흉기를 휴대하고 다방에 모여 강도예비를 하였다는 공소사실을 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다는 폭력행위등처벌에관한법률 제7조 소정의 죄로 공소장 변경을 하였다면, 그 변경전의 공소사실과 변경후의 공소사실은 그 기본적 사실이 동일하므로 공소장변경은 적법하다.
나. 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위등처벌에관한법률 제7조에 규정한 죄의 구성요건을 충족한다.
피고인 1 외 1인
피고인들
상고를 각 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일씩을 그 본형에 각 산입한다.
피고인들의 상고이유를 함께 본다.
검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있고 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하도록 되어 있다( 형사소송법 제298조 )
기록에 의하면, 검사는 피고인들이 흉기를 휴대하고 다방에 모여 강도예비를 하였다는 이 사건 공소사실과 그 적용법조를 법원의 허가를 받아 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조 소정의 죄로 변경을 하였는바, 그 변경전의 공소사실과 변경후의 공소사실은 그 기본적 사실이 동일하므로 그 공소장 변경은 적법하다 할 것이고 따라서 검사의 공소장변경이 위법부당하다는 취지의 상고논지는 이유없다. 또 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거들을 종합하면 종래에도 흉기로 범죄를 범한 경력이 있는 피고인들이 정당한 이유없이 다방에 모여 각기 그 판시와 같은 면도칼과 과도등 위험한 흉기를 휴대하고 있었음이 넉넉히 인정되므로 같은 취지로 판시한 원심의 사실인정은 정당하고 또 이와 같이 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위등처벌에관한법률 제7조 에 규정한 죄의 구성요건을 충족한다 할 것이므로 원심이 피고인들에게 위 법조를 적용한 조치 또한 정당하다 할 것이다.
결국 원심이 채증법칙을 어겨 죄가 없는 피고인들에게 죄가 있는양 사실을 오인하고 그 법률적용도 잘못하였다는 취지의 상고 논지들은 모두 이유없다.
그밖에 피고인들의 딱한 가정형편등 정상을 참작하여 원심보다 관대한 처분을 하여 달라는 상고논지는 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
이에 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 그 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.