2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2007. 1. 2. 원고에 대하여 한 2002년 귀속 종합소득세 35,972,010원, 2003년 귀속 종합소득세 78,210,080원, 2004년 귀속 종합소득세 176,600원의 각 부과처분을 취소한다라는 판결.

2. 항소취지

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3, 4, 5호증, 을 제1호증의 3, 을 2호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 2, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 서울세관장은, ○○벌 주식회사(이하 '소외법인'이라고 한다)가 2002년 경부터 2004년경까지 필리핀, 인도네시아 등지로부터 건조해삼, 냉동 상어지느러미, 냉동 전복, 냉동 소라, 냉동 새우를 수입함에 있어 세관에 수입물품의 가격을 실제가격보다 낮게 신고하여 관세 등을 포탈한 사실을 적발하고, 소외법인을 관할하는 송파세무서장 에 위 사실을 과세자료로 통보함과 아울러 원고를 소외법인의 실제 경영자로 보아 검찰에 고발조치하였다.

나. 이에 송파세무서장은 2006. 6.경 소외법인에 대해 세무조사를 실시하여 2002년부터 2004년까지의 법인세 및 부가가치세를 증액경정・고지하면서 원고를 소외법인의 실질 대표자로 보아 원고에게 상여처분하고, 피고에게 2006. 7. 4. 과세자료를 통보하였다. 한편, 소외법인의 법인등기부상 이사 겸 대표이사는 김AA, 설BB, 이사는 정CC, 조DD이고, 소외법인은 2004. 6. 14. 청산종결 되었다.

다. 피고는 2007. 1. 2. 원고에게 2002년 귀속 종합소득세 50,581,550원, 2003년 귀 속 종합소득세 79,779,620원, 2004년 귀속 종합소득세 176,600원을 결정・고지하였고, 원고는 이에 불복하여 2007. 2. 16. 이의신청을 거쳐 2007. 6. 21. 국세심판원에 심판

청구를 하였으나 2008. 1. 11. 기각결정을 받았다.

라. 피고는, 소외법인이 수원지방법원 2005구합9140으로 제기한 관세등부과처분취소 사건에서 그 부과처분의 일부 취소 판결이 2010. 1. 28. 확정되자, 그 판결의 취지에 따라 이 사건 소송계속 중인 2010. 4. 1. 위 각 종합소득세 부과처분 중 2002년 귀속 종합소득세를 35,972,010원, 2003년 귀속 종합소득세를 78,210,080원으로 각 감액결정・ 고지하였다(이하 감액된 각 부과처분과 2004년 귀속 종합소득세를 합쳐, '이 사건 부과 처분'이라고 한다).

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는, ① 소외법인의 사실상 대표자는 법인등기부상 대표이사로 등재되었던 김AA, 설BB이고, 원고는 법인등기부상 대표이사로 등재된바 없고 소외법인의 주주도 아니며 실제 경영에 관여하지도 않았으므로, 피고가 원고를 소외법인의 사실상 대표자로 보아 소외법인의 탈루소득에 대해 원고에게 상여처분하여 종합소득세를 부과한 것은 위법할 뿐만 아니라,② 설사 원고가 소외법인의 사실상 대표자라 하더라도, 피고는 소외법인의 청산절차가 종결되어 장부가 멸실되었다는 이유로 소외법인의 과세표준을 추계결정 하였는바, 이는 법인세법 제68조 단서에 따라 추계결정한 것이므로, 법인세법 시행령 제106조 제2항 제2호 단서에 따라 그와 같이 추계에 의하여 결정된 과세표준과 소외법인의 대차대조표상의 당기순이익과의 차액을 기타 사외유출로 하여야 함에도 불구하고 소외법인의 탈루소득에 대해 원고에게 상여처분하여 종합소득세를 부과한 것은 위법하다고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 쟁점별 판단

1) 상여처분 요건으로서의 대표자 여부

구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항 제1호 단서에서 규정하고 있는 소득처분에 따른 대표자에 대한 인정상여제도는, 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 법인에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대해 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데에 그 취지가 있는 것으로서 이와 같은 경우 상여처분의 대상이 되는 법인의 대표자 는 그 문면에 쫓아 제한적으로 엄격히 해석하여야 한다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92누3120 판결 등 참조). 위 시행령 제106조 제1항 제1호 단서는 사외유출된 금액의 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다고 하면서 괄호 안에 예외적으로 소액주주가 아닌 주주 등인 임원 및 그와 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 한다고 규정하여 대표자가 아니면서 사실상 대표자로 간주할 수 있는 경우를 위 규정상의 괄호안의 사유로 제한하고 있는 점에 비추어 보면, 위 규정상 상여처분이 의제되는 대표자는 법인등기부상 대표자로 등재되어 있는 자이거나, 위 괄호 안의 요건을 갖춘 주주 등 임원 중 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 자이어야 할 것이므로, 법인등 기부상 대표자로 등재되어 있지 아니하고 괄호 안의 주주 등인 임원으로서의 요건도 갖추지 못한 자의 경우에는 설령 그 자가 법인의 경영을 사실상 지배하고 있다고 하더라도 위 규정에서 말하는 대표자에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두11108 판결 등 참조). 한편 위 규정에서 말하는 '주주 등인 임원'이라 함은 위 시행령 제42조 제1항, 제43조 제6항 제1호 내지 제4호를 종합하여 볼 때 주주 ・ 사원 또는 출자자로서 등기나 정관에 기재된 임원은 아니나 사실상 경영에 참여하여 경영전반의 의사결정과 집행에 적극적으로 참여하거나 회계와 업무에 관한 감독권을 행사하는 자를 포함한다.

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2호증, 을 제1호증의 3의 각 기재에 의하면, 원고가 소외법인의 법인등기부상 대표이사나 이사로 등재된 바 없고, 소외법인의 법인등기부 상 김AA이 법인설립일인 2002. 1. 2.부터 2002. 8. 6.까지, 설BB이 2002. 8. 7.부터 2004. 3. 19.까지 각 대표이사로 등재되어 있었던 사실은 인정되나, 다른 한편, 을 제5, 10, 11, 12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2002. 1.경 해외무역업을 목적으로 5,000만 원을 출자하여 소외법인을 설립한 후 2004. 4.경까지 회장으로 불리며 소외법인의 모든 업무집행에 관하여 최종결재권을 행사하는 등 실질적인 경영권을 행사하여 왔고, 김AA과 설BB도 모두 원고가 선임하거나 해임한 명목상 대표이사에 불과하였으며, 설BB은 소외법인에서 영업부 차장으로 근무하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 소외법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 전부를 소유한 주주 등인 임원으로서 소외법인의 경영을 사실상 지배하고 있었다고 판단된다.

따라서 원고를 위 시행령 제106조 제1항 제1호 단서에서 정한 인정상여 처분의 상대방이 되는 대표자로 보아 한 이 사건 처분은 적법하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 추계조사 방식의 적법 여부

을 제1 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 부과처분을 함에 있어 소외법인이 청산종결 되어 소득금액을 계산함에 있어서 필요한 장부 또는 증빙서류를 확보하지 못하였는데, 원고의 소재가 불명이거나 원고에게 그 제출을 요구하였으나 원고가 그에 불응하자 그 소득금액을 추계조사의 방법으로 산정한 사실을 인정할 수 있는바, 이는 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제 10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제66조 제3항 단서, 구 법인세법 시행령 제 104조 제1항 제1호에서 정한 '소득금액을 계산함에 있어서 필요한 장부 또는 증빙서류 가 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우'에 해당할 뿐, 이를 구 법인세법 제68조 단서에서 정한 '천재 ・ 지변 등으로 장부 기타 증빙서류가 멸실된 경우'에 해당 한다고 할 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.