나. 회사지점에서 자금과장으로 호칭되면서 지점장 명의로 은행에 개설된 예금 구좌에서 예금을 인출 또는 입금한 사실이 있었던 회사원을 회사의 상업 사용인이라고 할 수 있는지 여부

다. 은행이 통장 및 인감의 제출을 요구하지 아니한 채 회사의 예금인출 권한이 없는 회사원의 출금청구에 기하여 예금을 반환함으로써 입은 손해에 대하여 회사의 사용자배상책임을 인정한 사례

나. 회사원이 회사 지점에서 자금과장으로 호칭되고 위 지점장 바로 다음 직위에 있으며 그 회사원이 위 지점장명의로 은행지점에 개설된 위 회사 보통예금계좌에서 예금을 인출하거나 또는 이에 입금한 사실이 있었다 하여 이 사실만으로 바로 그 회사원이 위 회사로부터 위 회사지점장 명의의 예금계좌에서 예금을 인출할 수 있는 권한을 포괄하여 위임받은 상업사용인이라고는 할 수 없다.

다. 회사원이 회사지점에서 은행과 사이에 예금거래의 사무를 처리하였던 자로서 적법한 직무집행에 따른 예금인출을 가장하여 출금청구를 하자 은행이 통장과 등록인감의 제출을 요구하지 아니한 채 이를 위 회사원에게 지급함으로써 은행이 손해를 입게 되었다면 위 회사원의 출금청구가 외견상으로는 위 회사의 사무집행에 관련된 것으로 오인할 여지가 있었다고 할 것이므로 이는 결국 위 회사원이 그 사무집행에 관하여 위 은행에게 가한 손해라 아니할 수 없고 따라서 회사는 위 회사원의 사용자로서 은행에게 위 손해를 배상할 책임을 면치 못한다 할 것이며 위 은행이 위 회사원에게 금원을 지급함에 있어 통장과 등록인감의 제출을 요구하지 아니하였다는 사실은 위 손해발생의 하나의 원인에 불과하고 은행이 입은 위 손해가 오로지 위 은행의 위와 같은 행위에만 기인하여 발생하였다고는 볼 수 없다 할 것이다.

원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1983.12.12 피고에게 이 사건 예금지급청구를 하였으므로, 피고는 원고에게 그 다음날부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 민법소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 원고가 위 1983.12.12 피고에게 위 예금지급청구를 하였다는 점에 관한 제1심증인 소외 1의 증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고는 이 사건 소장부본송달로써 위 예금지급청구를 한 것으로 볼 수밖에 없고, 또한 피고는 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 원고의 위 지연손해금청구는 위 소장부본 송달 다음날인 1984.11.30부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 범위 내에서만 그 이유있다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보니 원심이 위 소외 1의 증언을 배척한 조치나 피고가 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법을 찾아볼 수 없다.

그러나 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정시 그 기준이 되는 법정이율에 관하여 특례를 규정한 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 의 적용 배제에 관한 위 법조 제2항 은 채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 관하여 항쟁할 수 있는 사실심판결선고시까지 위 1항의 적용을 배제할 수 있다는 취지의 규정이므로 채무자가 사실심판결선고시까지 이행의무의 존부 등에 관하여 항쟁함이 상당한 때에는 법원은 소장 등이 채무자에게 송달된 다음날부터 그 판결선고시까지 기간중 위 1항을 적용하지 아니하는 범위를 적절히 정할 수 있으나 그 판결이 선고된 이후에는 위1항의 적용을 어떤 이유로든지 배제할 수는 없다 할 것인 바( 당원1987.5.26 선고 86다카1876 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 판단되므로, 원심인정의 지연손해금중 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 원심판결선고 전일인 1986.6.8까지의 부분은 정당하나 그 다음날부터 완제일까지 부분에는 위 특례법 제3조 제2항 의 적용범위에 관한 법리를 오해한 나머지 위 1항을 적용하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 논지는 결국 원심판결선고일인 1986.6.9부터 완제일까지의 지연손해금에 관하여 그 적용이율을 그르쳤다는 부분에 한하여 그 이유가 있다.

2. 다음 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

(1) 상고이유 제1점, 제2점, 제5점에 대하여,

소론과 같이 소외 2가 원고회사 강남지점에서 자금과장으로 호칭되고 위 강남지점장 바로 다음 직위에 있으며, 위 소외 2가 원고회사 강남지점장명의로 피고은행 압구정동지점에 개설된 원고회사의 보통예금계좌에서 예금을 인출하거나 또는 이에 입금한 사실이 있었다 하여 이 사실만으로 바로 위 소외 2가 원고회사로부터 원고회사 강남지점장 명의의 예금계좌에서 예금을 인출할 수 있는 권한을 포괄하여 위임받은 원고회사의 상업사용인이라고는 할 수 없고 기록을 살펴보아도 달리 위 소외 2가 위 예금인출에 관한 부분적, 포괄적 대리권을 위임받은 상업사용인이라고 볼 자료는 발견되지 아니한다.

또한 소론과 같이 원고회사 강남지점에서 피고은행 압구정동지점에 위 지점장 명의의 보통예금계좌 이외에 별도로 원고회사 강남지점 소외 2 명의로 보통예금계좌를 개설하고 그 보통예금거래를 하여 왔다 할지라도 이는 위 소외 2에게 동인 명의의 예금계좌에서 예금을 인출할 수 있는 권한을 수여한 것에 지나지 아니하고 위와 같은 사실로 인하여 위 소외 2가 위 지점장 명의의 예금계좌에서의 예금인 출 권한까지를 수여한 것으로는 볼 수 없다. 그리고 위 소외 2가 원고회사 강남지점의 자금과장이라는 명칭을 가지고 있다 하여 대외적으로 위 소외 2가 원고회사의 모든 예금을 인출할 권한이 부여된 자라고 볼 수도 없다.

따라서 위 소외 2가 원고회사 강남지점장 명의의 예금을 인출할 수 있는 대리권을 가진 상업사용인이라거나 동인의 직명으로 보아 외부적으로는 위와 같은 권한을 가진 상업사용인으로 보여짐을 전제로 하여 원심판결에 판단유탈, 법리오해, 이유모순, 심리미진의 위법이 있다는 논지는 모두 다 이유가 없다.

(2) 상고이유 제3점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 무인감, 무통장 상태에서 피고은행이 예금을 지급하는 거래관습이 있었다는 점에 부합하는 그 거시증거는 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 피고은행의 위 관습에 관한 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 원심의 증거취사과정을 살펴보면 이는 정당하고, 거기에 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 피고은행이 무통장과 인감이 날인되지 아니한 예금청구서에 의하여 그 예금주가 아닌 소외 2에 대하여 그 청구금액을 지급한 이 사건에서 소론이 들고 있는 사유만으로는 피고은행이 위 소외 2에게 위 예금인출에 관한 대리권이 있는 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 된다고도 볼 수 없으니 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 결국 논지는 이유없다.

(3) 상고이유 제4점에 대하여,

피고가 상고이유에서 적시하고 있는 각 증거들을 기록에 의하여 살펴보아도 그 각 증거만으로는 소외 2가 원고회사로부터 원고회사 강남지점장 명의의 예금구좌에서 금 85,000,000원을 인출할 대리권을 수여받았다고 볼 수 없고, 기록상 달리 이를 인정할 증거를 발견할 수 없으며, 소외 2가 원고회사 강남지점의 자금과장이라 하여 위 대리권이 있다고는 할 수 없는 것이다.

따라서, 원심이 위 소외 2가 원고회사로부터 위 예금구좌에서 위 금 85,000,000원을 인출할 대리권을 수여받았다고 인정할 증거 없다 하여 이 점에 관한 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 피고주장에 부합하는 증거에 대한 판단을 유탈하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.

(4) 상고이유 제6점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 2가 원고회사 강남지점장 명의의 보통예금구좌에서 이 사건 예금 85,000,000원을 인출할 대리권이 없었거나 위 또는 예금인출이 권한유월의 표현대리행위가 아니라 할지라도 위 소외 2는 당시 원고회사 강남지점에서 피고은행과 사이에 예금거래의 사무를 처리하던 자로서 적법한 직무집행에 따른 예금인출임을 가장하여 피고은행으로부터 이를 편취하여 피고은행에게 손해를 가한 것이므로 원고회사는 피고은행에게 이를 배상할 의무가 있고, 따라서 피고은행은 원고회사에 대한 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고회사의 이 사건 예금반환청구권과 상계한다는 피고은행의 주장에 대하여 설사 위 소외 2의 위 금 85,000,000원의 출금청구가 종전의 무통장, 무인감거래의 전례에 비추어 외견상으로 원고회사를 위한 사무집행에 관련된 행위에 속하는 것으로 오인할 여지가 있었다 하더라도 그와 같은 외형은 피고은행의 위험부담아래 무통장, 무인감상태의 예금출금거래를 감행한 피고 일방의 편의제공에서 비롯된 것으로서 통장과 등록인감의 제출을 요구하였던들 원칙적으로 피고은행으로서는 예금인출에 대하여 면책될 사정에 있었던 이상, 피고은행이 입은 동 손해를 가리켜 위 소외 2의 사무집행에 관련된 행위로 인하여 발생한 것이라고는 볼 수 없다하여 피고은행의 위 주장을 배척하고 있다.

그러나 피고은행이 입은 손해는 원심의 위 판시에서 나타난 바와 같이 원고회사의 피용자인 소외 2의 금 85,000,000원의 출금청구에 기하여 피고은행이 이를 지급함으로써 발생한 것이므로 원심설시와 같이 위 소외 2가 위 금원출금청구가 외견상으로 원고회사의 사무집행에 관련된 것으로 오인할 여지가 있었다면 이는 결국 위 소외 2가 그 사무집행에 관하여 피고은행에게 가한 손해라 아니할 수 없고, 따라서 원고회사는 위 소외 2의 사용자로서 피고 은행에게 위 손해를 배상할 책임을 면치 못한다 할 것이며, 피고은행이 위 소외 2에게 위 금원을 지급함에 있어 통장과 등록인감의 제출을 요구하여 그 책임을 면할 수 있었을 터인데 이들을 요구하지 아니하였다는 사실은 위 손해발생의 하나의 원인에 불과하고 피고은행이 입은 위 손해가 오로지 피고은행의 위와 같은 행위에만 기인하여 발생하였다고는 볼 수 없다 할 것이다.

그럼에도 원심이 위 소외 2의 위 금원출금청구가 그 사무집행에 관한 것이라는 점은 인정하는 듯하면서도 피고은행이 입은 위 손해가 위 소외 2의 위 사무집행과 관련하여 발생한 것으로 볼 수 없다고 판단하여 피고의 상계항변을 배척하였음은 사용자책임에 있어 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.

(5) 상고이유 제7점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 2가 피고은행으로부터 금 85,000,000원을 인출한 날 금 22,099,440원을 피고은행 남대문지점에서 원고회사와 피고은행 압구정동지점 사이의 (계좌번호 생략)(원심판결의 ○○○○은 오기로 보인다)의 보통예금거래통장에 입금한 사실은 인정되나 위 계좌는 위 소외 2가 위 금 85,000,000원을 인출한 예금구좌와는 별개로서 원심이 믿지 아니하는 제1심증인 소외 3의 일부 증언이외에는 위와 같이 별도계좌에 입금된 위 금 22,099,440원이 위 소외 2가 출금한 위 금 85,000,000원의 일부로서 반환된 것으로 인정할 증거 없다 하여 위 금 22,099,440원을 원고회사의 이 사건 예금반환청구금에서 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하고 있는바,기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론 지적과 같은 위법사유를 찾아볼 수가 없으므로 논지는 이유없다.

3. 그러므로 원심판결 중 1986.6.9부터 완제일까지의 지연손해금에 관한 원고 패소부분과 원심판결 중 피고 패소부분을 각 파기하고, 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하되, 원고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.