1. 위법성에 관한 상고이유에 대하여

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고의 선대인 소외 1이 이 사건 토지를 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되는 이상, 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 마친 이 사건 보존등기의 추정력은 깨어졌다고 할 것인데, 피고는 이 사건 보존등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 점을 증명하지 못하고 있으므로, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 보존등기를 마친 행위는 결과적으로 피고의 소유로 되지 아니한 토지에 관하여 법령의 근거 없이 피고 명의의 보존등기를 마친 것이 되어 위법하다.

따라서 이 사건 보존등기를 마친 행위가 위법하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.

2. 고의·과실에 관한 상고이유에 대하여

가. 어느 부동산이 법령에 의하여 국가의 소유로 되었음을 이유로 보존등기를 촉탁하는 담당공무원은 등기의 대상이 되는 부동산에 관하여 법령이 정한 국유화 사유가 존재하는지 여부를 확인할 주의의무가 있다. 다만 보존등기의 근거가 되는 국유화 사유가 결과적으로 인정되지 않아서 그 부동산에 관한 등기 행위가 위법하게 되었다고 하더라도 그것만으로 곧바로 담당공무원에게 과실이 있다고 할 수는 없고, 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 그 부동산에 관하여 법령이 정한 국유화 사유가 존재하지 않는다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 보존등기를 마친 경우에 과실을 인정할 수 있다. 그리고 이에 대한 증명책임은 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고에게 있다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 이 사건 토지에 관한 임야조사서에는 원고의 선대인 소외 1이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 기재되어 있고 귀속임야대장에는 이 사건 토지가 기재되어 있지 않아서, 이 사건 토지가 귀속재산으로 국유화된 것이라고 볼 수 없는 점, ② 이 사건 토지를 민법상 무주부동산으로 국유화한 것이라고 하더라도 임야조사서에는 소외 1이 사정명의인으로 기재되어 있으므로, 피고로서는 이 사건 보존등기 당시 소외 1이 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부, 그가 생존하고 있는지 여부, 사망하였다면 상속인이나 승계취득자가 없는지 등을 확인하였어야 하는 점 등을 근거로 하여, 피고가 이 사건 보존등기에 앞서 정당한 소유자의 존재 여부를 밝혀 보았어야 하는 주의의무를 위반하였다고 인정하였다. 나아가 구 임야대장 및 관련 지적공부상 일본인이 소유자로 기재되어 있었고, 이에 따라 권리귀속을 원인으로 이 사건 보존등기를 마친 것이므로 귀책사유가 없다는 피고의 주장에 대하여는, 이 사건 토지의 구 임야대장에 소유자로 ‘소외 2 외 2인’이라고 기재되어 있는 사실은 인정되나, 1967. 4. 1.자로 복구된 위 구 임야대장은 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정편의를 위하여 임의로 복구한 것으로서 그 기재에 권리추정력이 없으므로, 이러한 사정만으로 피고가 그 당시 소유자의 존부 확인 등 법령상 의무를 모두 이행한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.

다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞에서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.

(1) 토지조사부에 소유자로 기재되어 있는 자가 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정하는 법리는 대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 을 통하여 비로소 확립된 것인바, 위 전원합의체 판결 이전에 이루어진 이 사건 보존등기 행위에 대한 과실을 판단함에 있어 그 후에 확립된 위 판례 법리를 그대로 적용할 수 없다. 특히 이 사건 보존등기 당시에는 토지조사부에 소유자로 기재되어 있어도 그가 사정을 받은 것인지 알 수 없다는 대법원 판결( 대법원 1972. 5. 31. 선고 72다499 판결 )도 있었으므로, 이 사건 토지에 관한 임야조사서에 소유자로 기재되어 있는 원고의 선대가 이 사건 토지의 소유자로 추정된다는 사정을 전제로 이 사건 보존등기를 담당한 공무원의 과실을 판단할 수는 없다.

(2) 그리고 이 사건 토지에 관한 구 임야대장이 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 법률의 근거 없이 복구된 대장이기는 하지만, 임의로 복구된 대장의 소유자 기재에 대하여 권리추정력을 부정하는 법리는 적어도 이 사건 보존등기일인 1974. 6. 26. 이후에 정립된 것으로 보아야 하므로, 그 법리를 당연한 전제로 이 사건 보존등기를 담당한 공무원의 과실을 판단할 수는 없다. 즉 구 지적법 시행령(1976. 5. 7. 대통령령 제8110호로 개정된 것) 제10조 단서는 “소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록할 수 없다.”고 규정하고, 같은 시행령 부칙 제6조는 “이 영 시행 당시의 지적공부 중 토지표시에 관한 사항은 복구등록되고 소유자는 복구등록되지 아니한 것(소관청이 참고자료로서 임의로 소유자의 표시를 한 것을 포함한다)에 대하여는 제10조 의 규정을 적용한다.”라고 규정하여 소관청이 임의로 복구한 소유자 기재를 소유자 미복구와 동일하게 취급하도록 하였으며, 이들 규정에 기초하여 대법원 1980. 9. 9. 선고 80다1684 판결 은 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 임의로 복구된 대장의 권리추정력을 부정하였던 것이다. 오히려 이 사건 보존등기 당시에는 임야대장등본에 소유자로 기재되어 있는 사람이 소유권의 귀속에 관하여 추정을 받는다는 취지의 대법원 판결( 대법원 1965. 8. 31. 선고 65다1229 판결 )도 있었으므로, 이 사건 보존등기를 담당한 공무원이 구 임야대장의 소유자 기재 등 관련 자료를 검토하여 이 사건 토지가 귀속재산에 해당한다고 판단한 것이라면 그 후에 선고된 대법원 80다1684 판결 의 법리를 이유로 담당공무원의 그와 같은 판단에 과실이 있다고 할 수는 없다.

(3) 또한 이 사건 토지가 귀속임야대장에 기재되어 있지는 않으나, 귀속임야대장에 귀속재산으로 기재되어 있는 임야를 일본인의 소유라고 봄이 상당하다고 하여, 반대로 귀속임야대장에 기재되어 있지 아니한 임야가 일본인의 소유가 아니라고 단정할 수 있는 것은 아니다( 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다32812 판결 참조). 따라서 이 사건 토지가 귀속임야대장에 기재되어 있지 않다는 사정만으로는, 이 사건 보존등기를 담당한 공무원이 이 사건 토지의 구 임야대장에 소유자로 기재된 사람이 일본인이 아닐 수도 있다는 것을 알 수 있었다고 단정하기에 부족하고, 기록을 살펴보아도 달리 이를 인정할 증거를 찾을 수 없다.

라. 그렇다면 원심이 과실 인정의 근거로 들고 있는 사정과 원심까지 제출된 증거들만으로는, 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 이 사건 토지에 국유화 사유가 존재하지 않는다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 이 사건 보존등기를 마친 경우에 해당한다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 보존등기를 담당한 공무원에게 과실이 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 국가배상책임에서의 과실에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.