[2] 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 경우, 당사자가 신뢰이익을 원용할 수 있는지 및 행정청이 이를 고려하지 않은 경우 재량권의 남용이 되는지 여부(소극)

1. 사립학교법 제43조 제1항 에 의하면 국가 또는 지방자치단체는 교육의 진흥상 필요하다고 인정할 때에는 사립학교 교육의 지원을 위하여 대통령령 또는 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 보조를 신청한 학교법인에 보조금을 교부할 수 있고, 같은 법 제43조 제2항 및 제3항 에 의하면 관할청은 지원에 관하여 필요한 경우 해당 학교법인으로부터 그 업무 또는 회계의 상황에 관한 보고를 받거나 지원의 목적에 비추어 부적당하다고 인정할 때에는 당해 학교법인의 예산에 대하여 필요한 변경조치를 권고할 수 있을 뿐 아니라 지원성과가 저조하여 계속 지원이 부적당하다고 인정하거나, 위 권고에 따르지 아니한 때에는 지원을 중단할 수 있다. 그 위임에 따른 서울특별시 사립학교 재정지원에 관한 조례(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제5조 제4항, 제9조 제1항, 제2항 제7호는 교육감은 학교법인이 제출한 지원금신청서를 검토한 후 교부 여부를 결정하고 그 교부결정내용을 해당 지원대상기관에 통지하여야 하고, 지원대상기관은 미리 교육감의 승인을 얻은 경우를 제외하고는 지원금을 지원목적 이외의 용도에 사용할 수 없으며, “기타 부당한 방법으로 지원을 받았을 때”에는 지원금의 전부 또는 일부를 반환하게 할 수 있다고 규정하고 있다.

이러한 사립학교 관계 법령의 규정 내용에 의하면, 이 사건 조례에 의한 지원금 교부는 수익적 행정처분에 해당하고, 여기서 ‘기타 부당한 방법’이란 정상적인 절차에 의해서는 지원금을 지급받을 수 없음에도 사회통념상 부당하다고 인정되는 행위로서 지원금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 일체의 적극적 및 소극적 행위를 뜻하며, ‘부당한 방법으로 지원을 받았을 때’란 지원금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 지원금을 받은 경우뿐만 아니라, 법령 및 조례가 정하는 구체적 지원기준의 취지에 부합하지 않는 경비 항목 등을 포함하여 교부받는 등으로 해당 사업에 교부되어야 할 정당한 금액을 초과하여 지원금을 교부받는 경우도 여기에 해당한다 ( 대법원 2015. 1. 29. 선고 2011두32973 판결 참조).

한편 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다. 그런데 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면, 당사자는 처분에 의한 이익을 위법하게 취득하였음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었을 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론, 행정청이 이를 고려하지 않았다 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다 ( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008두8628 판결 등 참조).

2. 원심은, ① 원고의 사무직원인 소외인이 학교법인재산과 교비를 횡령하고 학교 시설공사와 관련한 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다는 내용 등으로 징역형의 집행유예 판결을 선고받아 위 집행유예 판결이 2011. 11. 10. 확정되었음에도 원고가 이를 피고에게 알리지 않은 채 2011. 11.경부터 2012. 8.경까지 소외인에 대한 인건비 명목으로 합계 48,264,940원에 이르는 지원금을 받아 온 점, ② 피고가 사립학교 관계 법령에 따라 원고에 대하여 포괄적인 관리·감독 권한을 가지고 원고에 대한 지원금 지급 여부 내지 지원금 반환명령 여부 등을 결정할 수 있는 재량 및 권한을 가지고 있으며, 학교법인 또는 사립학교의 예산·회계업무와 관련된 범행을 저질러 징역형의 집행유예 판결이 확정된 직원의 인건비를 지원하는 것이 재정결함지원금 제도의 목적과 취지에 반하는 점, ③ 원고가 소외인에 대한 제1심 형사판결이 선고되자 소외인의 당연퇴직을 회피하기 위하여 형사판결이 확정되기 전인 2011. 2.경 사무직원의 당연퇴직에 관한 조항을 삭제하는 내용으로 정관을 변경한 점 등을 종합하여, 소외인이 원고의 정관에서 정한 당연퇴직사유에 해당하는지 여부와 관계없이, 원고가 피고에게 소외인에 대한 유죄판결 확정 사실을 알리지 않은 채 피고로부터 소외인의 인건비 명목으로 재정결함지원금을 받은 것은, 사회통념상 부당하다고 인정되는 행위로서 지원금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 일체의 적극적·소극적 행위를 통하여 법령 및 조례가 정하는 구체적 지원기준의 취지에 부합하지 않는 경비 항목 등을 포함하여 지원금을 교부받은 경우이므로 이 사건 조례 제9조 제2항 제7호에서 정하는 ‘부당한 방법으로 지원을 받았을 때’에 해당하고, 따라서 피고는 소외인의 인건비에 대한 지원금 지급을 중단하고 이미 지급한 지원금의 반환을 명할 수 있으며, 나아가 피고가 원고에 대한 포괄적 지도·감독권한 및 지원금 지급 여부에 관한 재량권을 가지는 점과 재정결함지원금제도의 목적, 원고의 정관 변경 경위, 소외인에 대한 형사처벌의 정도 등에 비추어 보면, 이 사건 각 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.

3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 재정결함지원금 지급중단처분 및 반환처분과 재량권 일탈·남용에 관한 법리 등을 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.