서울 종로구 연지동 1 - 7

대표이사 이 * *

소송대리인 변호사 민병훈, 한주한, 박민성

소송대리인 법무법인 ( 유 ) 화우

담당변호사 이주흥, 최승순, 박상훈, 유승남, 이승기 ,

정해왕, 강영호, 박찬근, 김동원, 곽동우

서울 중구 을지로2가 181

대표이사 윤 * *

2. 한국정책금융공사

서울 영등포구 여의도동 16

대표자 사장 진 * *

3. 주식회사 우리은행

서울 중구 회현동1가 203

대표이사 이 * *

4.주식회사국민은행

서울중구남대문로2가9-1

대표이사민**

5.주식회사신한은행

서울중구태평로2가120

대표이사 서 * *

6. 농업협동조합중앙회의 소송수계인 농협은행 주식회사

서울 중구 통일로 120 ( 충정로1가 )

대표이사 신 * *

7. 주식회사 하나은행

서울 중구 을지로1가 101 - 1

대표이사 김 * *

8. 주식회사 한국씨티은행

서울 중구 다동 39

대표이사 하 * *

피고들 소송대리인 법무법인 ( 유 ) 태평양

담당변호사 고현철, 한위수, 서동우, 양시경 ,

이형석, 강동욱, 전세영, 강은주, 정민주, 배용

만

피고들 소송대리인 변호사 한상호, 김수형, 백창훈, 원유석, 신필

종, 전원열, 김유진, 최건호, 권순하, 김민철

21. 부터 2013. 7. 25. 까지는 연 6 %, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

2. 원고의 피고 주식회사 한국외환은행에 대한 나머지 청구, 원고의 피고 한국정책금융 공사, 주식회사 우리은행, 주식회사 국민은행, 주식회사 신한은행, 농업협동조합중앙회의 소송수계인 농협은행 주식회사, 주식회사 하나은행, 주식회사 한국씨티은행에 대한 각 청구를 모두 기각한다 .

3. 원고와 피고 주식회사 한국외환은행 사이에 생긴 소송비용 중 1 / 3은 원고가, 나머지는 피고 주식회사 한국외환은행이 각 부담하고, 원고와 피고 한국정책금융공사, 주식회사 우리은행, 주식회사 국민은행, 주식회사 신한은행, 농업협동조합중앙회의 소송수계인 농협은행 주식회사, 주식회사 하나은행, 주식회사 한국씨티은행 사이에 생긴 소송비용은 원고가 부담한다 .

4. 제1항은 가집행할 수 있다 .

부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6 %, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의

각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고들은 연대하여 원고에게 50, 000, 000, 000원과 이

에 대한 2011. 4. 1. 부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5 %, 그 다음 날부터 다 갚

는 날까지 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

가. 현대건설 ( 주 ) ( 이하 ' 현대건설 ' ) 의 매각과 관련한 피고들의 지위 현대건설은 2001년 경영난으로 인하여 당시 시행 중이던 기업구조조정촉진법에 의한 채권금융기관 공동관리절차의 적용을 받게 되었다. 그에 따라 채권금융기관들은 여러 차례 출자전환을 통하여 현대건설 주식을 다량 보유하게 되었다 .

피고들은 현대증권 ( 주 ) ( 이하 ' 현대증권 ', 피고들과 현대증권을 함께 ' 매각주체들 ' 이라고 한다 ) 과 현대건설에 대한 채권을 출자전환하여 현대건설 주식을 보유하고 있었다 .

피고 한국정책금융공사를 제외한 피고들과 한국산업은행은 2006. 5. 25. 현대건설에 대한 채권금융기관 공동관리절차가 종결되자, 출자전환주식의 공동매각을 위해 ' 주주협의회 ' 를 결성하고, 주주협의회가 위임한 업무를 심의 · 의결하기 위하여 피고 ( 주 ) 한국 외환은행 ( 이하 ' 피고 한국외환은행 ' ), 한국산업은행, 피고 ( 주 ) 우리은행 ( 이하 ' 피고 우리 은행 ' ) 으로 ' 운영위원회 ' 를 구성하였으며, 피고 한국외환은행을 ' 주관기관 ' 으로 선정하여 출자전환주식의 매각 관련 계약의 체결 업무를 위임하였다 .

피고 한국정책금융공사는 2009. 10. 28. 설립 무렵 한국산업은행이 보유하던 현대건설 주식과 주주협의회 구성원의 지위를 이전받았다 .

나. 공동 매각주간사 선정과 출자전환주식 매각을 위한 입찰 공고 등 피고들은 보유한 출자전환주식 가운데 38, 879, 000주 ( 발행주식총수의 약 34. 88 %, 이하 ' 이 사건 주식 ' ) 를 공개입찰방식을 통하여 매각하기로 하였다. 이에 주관기관은 운영위원회의 결의를 거쳐 메릴린치 인터내셔날 인코포레이티드 증권 서울지점, 한국산업은행 및 우리투자증권 ( 주 ) 을 ' 공동 매각주간사 ' 로 선정하였고, 공동 매각주간사는 2010 .

9. 24. 한국경제신문에 이 사건 주식 매각을 위한 입찰을 공고하였다 .

위 입찰에 ' 현대그룹 컨소시엄 ' 과 ' 현대자동차그룹 컨소시엄 ' 이 각 입찰참여의향서를 제출하였다. 현대그룹 컨소시엄은 컨소시엄 대표자인 원고와 현대엘리베이터 ( 주 ), 현대로지엠 ( 주 ), 현대증권, HYUNDAI MERCHANT MARINE ( FRANCE ) SA ( 이하 ' 현대상선 프랑스법인 ' ) 및 동양종합금융증권 ( 주 ) ( 이하 ' 동양종합금융증권 ' ) 으로 구성되었다. 현대자동차그룹 컨소시엄은 현대자동차 ( 주 ), 기아자동차 ( 주 ), 현대모비스 ( 주 ) 로 구성되었다 . 공동 매각주간사는 2010. 10. 13. 경 현대그룹 컨소시엄과 현대자동차그룹 컨소시엄에 각 ' 현대건설 주식매각을 위한 입찰안내서 ( 이하 ' 입찰안내서 ' ) ' 를 송부하였다. 이에는 ' 입찰서 ', ' 입찰금액 및 자금조달계획 ', ' 입찰참여확약서 ', ' 주식매매계약서 ( 안 ) 수정요청서 ', ' 컨소시엄협약서 ' 및 ' 위임장 ' 이 첨부되어 있었다 ( 판단에 필요한 범위 내의 입찰 관련 서류들의 관련 규정들은 별지 기재와 같다 ) .

다. 현대그룹 컨소시엄의 우선협상대상자 선정현대그룹 컨소시엄과 현대자동차그룹 컨소시엄은 2010. 11. 15. 이 사건 입찰에 참가하기 위하여 공동 매각주간사에 입찰서류를 제출하고, 50억 원을 입찰보증금으로 예치하였다 .

현대그룹 컨소시엄이 제출한 입찰서류에는 현대상선 프랑스법인이 전략적 투자자로서 입찰금액 5조 5, 100억 원 중 1조 752억 원을 투자할 계획이고 그 자금조달방식은' 자기자금 ' 이라고 기재되어 있었으며, 그 자금조달증빙으로 프랑스 나티시스 ( Natixis ) 은행이 발행한 것으로 보이는 2010. 11. 11. 기준 예금잔고증명서가 첨부되어 있었다. 위 예금잔고증명서에는 2010. 11. 11. 현재 현대상선 프랑스법인 명의로 개설된 두 계좌의 누적 잔액이 총 미화 1, 125, 000, 000달러 ( 이하 ' 이 사건 자금 ' ) 라고 기재되어 있었다 .

주관기관과 공동 매각주간사는 2010. 11. 16. 약 5조 5, 100억 원을 입찰금액으로 제시한 현대그룹 컨소시엄을 우선협상대상자로, 약 5조 1, 000억 원을 입찰금액으로 제시한 현대자동차그룹 컨소시엄을 예비협상대상자로 각각 선정하였다. 공동 매각주간사는 그 다음 날인 2010. 11. 17. 현대그룹 컨소시엄 대표자 원고에게 우선협상대상자 선정을 통지하였다 .

라. 우선협상대상자 선정 후 양해각서 체결까지의 상황

( 1 ) 이 사건 자금 출처와 성격에 관한 의혹 제기현대그룹 컨소시엄이 우선협상대상자로 선정된 이후 현대자동차그룹 컨소시엄에서는 이 사건 자금의 성격에 의문을 제기하면서, 매각주체 측에 이 사건 자금 출처에 관한 검토를 요청하였다. 그 후 언론을 통하여, 자산이 약 33억 원에 불과한 현대상선 프랑스법인이 1조 원이 넘는 이 사건 자금을 보유하고 있을 수 없다는 등 이 사건 자금의 출처와 성격에 관한 의혹이 연이어 제기되었다 .

이에 매각주체들은 언론 보도를 통하여, 평가단이 나티시스 은행 측에 위 은행 계좌에 예금이 있으며 인출 제한이 없다는 점을 확인한 후 현대그룹 컨소시엄을 우선협 상대상자로 선정하였다고 밝혔다 .

한편, 현대그룹 전략기획본부 사장인 하○○은 언론 보도를 통하여, 나티시스 은행 예금에는 전혀 문제가 없으며 자금 출처에 관하여는 주식매매계약 체결 이후 상세하게 밝힐 것이라는 취지로 응하였다 .

( 2 ) 공동 매각주간사의 해명 요청과 현대그룹 컨소시엄의 답변 공동 매각주간사는 2010. 11. 22. 현대그룹 컨소시엄에 이 사건 자금의 출처 및 거래 종결시까지 계속 보유 가능성 등에 관하여 해명해 줄 것을 요청하였다 .

현대그룹 컨소시엄은 2010. 11. 23. 공동 매각주간사 해명 요청에 유감을 나타내면서, 이 사건 자금은 나티시스 은행으로부터 대출받은 금원이고 [ 나티시스 은행의 100 % 손자회사이자 원고 우호 주주인 Nexgen Capital Limited ( 이하 ' 넥스젠 ' ) 가 재무적 투자자로서 현대그룹 컨소시엄에 참가하려고 했다가 입찰서에 기재된 조건에 부담을 느끼고 참가를 잠정 보류하면서, 그 대신 나티시스 은행으로 하여금 현대상선 프랑스법인에 자금을 대출하도록 도와줬다고 하였다 ], 현대건설 주식을 담보로 제공하거나 원고를 비롯한 현대그룹 계열사 주식이나 자산을 담보로 제공한 사실 및 현대그룹 계열사가 어떠한 형태의 보증을 하지도 않았다고 답하였다 .

( 3 ) 양해각서안의 수정

위와 같이 이 사건 자금 출처와 성격에 관한 공방이 계속되는 가운데, 공동 매각주간사는 2010. 11. 24. 현대그룹 컨소시엄에 양해각서 ( 안 ) 및 주식매매계약서 ( 안 ) 의 수정 가부를 타진하였고 현대그룹 컨소시엄은 같은 날 이를 수용하였다 .

2010. 11. 25. 공동 매각주간사는 현대그룹 컨소시엄에 위 2010. 11. 23. 자 답변과 관련된 대출계약서 등 증빙자료를 2010. 11. 28. ( 양해각서 체결일 시한 전날이다 ) 까지 제출해 줄 것을 요청하였다. 현대그룹 컨소시엄은 같은 날 공동매각주간사에 대출계약서를 요구하는 것이 현대자동차그룹 컨소시엄에 특혜를 주기 위한 행위로서 부당하고 , 유○○ 사장이 국회 정무위원회 보고 요구에 응한 것이 부적절하다는 점을 표명하면서 빠른 시일 내에 양해각서를 체결할 것을 강력히 요구하였다 .

2010. 11. 28. 현대그룹 컨소시엄은 다시 부당한 대출계약서 제출 요구에 응할 수 없고, 매각주체 측이 양해각서 체결을 지연하는 이상 수정안에 대한 동의를 철회할 뜻을 피력하기도 하였다 .

마. 이 사건 양해각서 체결과 이행보증금 납입 양해각서 체결 최종 시한인 2010. 11. 29. 매각주체들을 대리한 주관기관과 현대그룹 컨소시엄 사이에 위와 같이 수정된 안에 더하여 추가로 제11조 제7항이 삽입된 후이 사건 양해각서가 체결되었다 .

같은 날, 현대그룹 컨소시엄은 주관기관에 이행보증금으로 275, 500, 481, 900원 ( 그 중 일부는 2010. 11. 15. 예치한 입찰보증금과 그 이자로 충당되었다 ) 을 예치하였다 . 이로써 이 사건 양해각서 원안에서 수정된 부분은 아래 밑줄 친 부분과 같다 .

제11조 현대그룹 컨소시엄의 진술 및 보장현대그룹 컨소시엄은 채무자들에 대하여 이 사건 양해각서 체결일 현재 다음 각 호의 사항을 진술 및 보장한다 .

6. 현대그룹 컨소시엄이 제출한 본건 입찰서류 ( 자금조달증빙 포함 ) 는 정당한 작성권한이 있는 자에 의하여 작성되었으며, 그 기재내용은 사실과 일치하고 중요한 사실 ( 자금조달증빙의 경우 인수대금으로서의 인출제한 여부, 자금조달 과정에서의 중대한 불법성 존재 여부 등 포함 ) 을 누락하지 아니하였다 .

7. 현대상선 프랑스법인이 입찰서류로 제출한 나티시스 은행 발급의 예금잔고증명서와 관련하여, 이에 기재된 금액은 현대상선 프랑스법인이 나티시스 은행으로부터 대출받은 금원이고, 위 대출과 관련하여 현대그룹 컨소시엄은 현대건설 주식을 담보로 제공하거나 현대건설이 보증을 제공할 것을 조건으로 하지 않았으며, 현대그룹 컨소시엄 및 그 계열회사의 주식이나 자산을 담보로 제공하지 않았고, 현대그룹 컨소시엄 및 그 계열회사가 어떠한 형태의 보증도 제공하지 아니하였다 .

제13조 현대그룹 컨소시엄의 확약사항 7. 주관기관 또는 공동 매각주간사가 현대그룹 컨소시엄의 진술 및 보장 사항의 위반 여부를 확인하기 위하여 추가 해명 및 관련 서류의 제출을 합리적인 범위 내에서 요청하는 경우 현대그룹 컨소시엄은 이에 성실히 응하여야 한다 .

바. 계속되는 이 사건 자금 해명 요구와 현대그룹 컨소시엄의 대응이 사건 양해각서를 체결 후인 2010. 11. 30. 공동 매각주간사가 현대그룹 컨소시엄에 이 사건 자금 예금잔고증명서 증빙과 관련하여 대출계약서 및 그 부속서류를 2010 .

12. 7. 까지 제출할 것을 요청하였다 .

현대그룹 컨소시엄은 2010. 12. 3. 나티시스 은행 명의 2010. 11. 30. 자 대출확인서 ( 이하 ' 1차 대출확인서 ' ) 를 제출하였다. 그 /> 내용은 다음과 같다 . 공동 매각주간사는 2010. 12. 7. 01 : 00경 현대그룹 컨소시엄에 1차 대출확인서 제출만으로는 앞서 요청한 위 예금잔고증명서와 관련한 대출계약서 및 그 부속서류의 제출에 갈음하기 부족하다면서, 2010. 11. 30. 요청시 정한 2010. 12. 7. 12 : 00까지 위 예금잔고증명서와 관련한 대출계약서 및 그 부속서류 또는 다음 별첨 1. 기재와 같은 12개 항목의 자료를 제출할 것을 재요청하였다가, 같은 날 11 : 09경 다시 현대그룹 컨소시엄에 1차 대출확인서의 제출만으로는 이 사건 양해각서 제13조 제7항 의무를 이행한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 양해각서 제12조 제2항 아호에 의하여, 2010. 12. 14 . 11 : 59까지 위 예금잔고증명서와 관련한 대출계약서 및 그 부속서류 또는 별첨 1. 기재 12개 항목 중 ' ( 2 ) ' 내지 ( 5 ) ' 를 제외한 나머지 8개 항목 ( 이하 ' 8개 항목 ' ) 의 자료를 제출할 것을 시정요구하였다 ( 주관기관인 피고 한국외환은행은 2010. 12. 8. 직접 현대그룹 컨소시엄에 주관기관 명의로 동일한 내용으로 작성된 시정요구 공문을 전달하였고, 이 사건 양해각서 해지 통보 서면에서 공동 매각주간사의 위 시정요구는 주관기관을 대리한 것임을 밝히고 있으므로, 위 2010. 12. 7. 자 시정요구는 공동 매각주간사가 주관기관을 대리하여 한 것으로 본다 ) .

사. 주주협의회의 결의와 이 사건 양해각서 해지 통보주관기관과 운영위원회는 현대그룹 컨소시엄이 제출한 자료만으로는 이 사건 자금과 관련한 주주협의회와 시장의 의혹을 해소하기에 부족한 이상, 현대그룹 컨소시엄이 이 사건 양해각서에서 정한 확약을 성실히 이행하였다고 보기에 미흡하다고 판단한 후 2010. 12. 17. 주주협의회에 1호 안건 ' 현대그룹 컨소시엄과 주식매매계약 체결의 건 ' , 2호 안건 ' 현대그룹 컨소시엄과 체결한 이 사건 양해각서 해지의 건 ' 등 4개 안건을 각 상정하였다 .

2010. 12. 20. 주주협의회의 결의 결과, 1호 안건은 부결되고, 2호 안건을 비롯한 나머지 안건들은 모두 가결되었다 .

주관기관과 공동 매각주간사는 2010. 12. 20. 현대그룹 컨소시엄에, 1, 2, 3차 각 대출확인서를 제출한 것만으로는 채무자들의 요청이나 시정요구에 성실히 응한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 양해각서 제12조 제2항 아호에 의하여 이 사건 양해각서를 해지한다고 통보하였고, 그와 아울러 이 사건 양해각서의 해지와 관계없이 주주협의회에서 1호 안건 ' 현대그룹 컨소시엄과 주식매매계약 체결의 건 ' 이 부결되었으므로, 현대그룹 컨소시엄과는 더 이상 이 사건 주식의 매각절차를 계속할 수 없게 되었음을 고지하였으며, 위 통보와 고지는 모두 2010. 12. 21. 무렵 현대그룹 컨소시엄에 도달되었 아. 현대자동차그룹 컨소시엄과 주식매매매계약 체결주주협의회는 2011. 1. 14. 현대자동차그룹 컨소시엄과 양해각서를 체결하였다. 그 후 현대자동차그룹 컨소시엄은 정밀실사를 마치고, 2011. 3. 8. 현대자동차그룹 컨소시엄과 매각주체들 사이에 주식매매대금을 4조 9, 601억 원 ( 이는 당초 현대자동차그룹 컨소시엄의 입찰가격인 5조 1, 100억 원보다 1, 399억 원이 감액된 금액이다 ) 으로 하여 주식매매계약이 체결되었다 .

【 인정 근거 】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 49, 51호증, 을 제1 내지 30, 33 내지 49호증 ( 각 가지번호 포함 ), 증인 진정호, 증인 유재한, 증인 안성은, 변론 전체의 취지 2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고들의 항변 요지

원고가 피고들에 대하여 이행보증금 반환 내지 손해배상을 구하는 이 사건 소는 이 사건 양해각서 제12조 제4항, 제6항의 부제소특약 ( 현대그룹 컨소시엄은 입찰안내서 등 입찰 관련 서류에서 이를 사전에 고지받았을 뿐만 아니라, 우선협상대상자 선정 등 이 사건 주식 매각절차 결과에 승복하며 이에 어떠한 이의나 재판상 청구를 하지 않을 것임을 확약하였다 ) 에 반하여 제기된 것으로서 권리보호의 이익이 없으므로 부적법하다 .

나. 판단

( 1 ) 이 사건 양해각서상 이행보증금 몰취조항 및 부제소특약이 사건 양해각서 제12조 제4항, 제6항은 다음과 같이 규정하고 있다 .

제12조 양해각서의 효력 및 해지4. 본조 제2항에 따라 주관기관이 본 양해각서를 해지한 경우, “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 이예치한 입찰보증금 및 이행보증금은 위약금으로서 확정적으로 “ 갑 ( 매각주체들 ) ” 에게 귀속된다. “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 은 입찰보증금 및 이행보증금이 각각 위약금으로서 부당히 과다한 것이 아님을 인정하고, 본조에 따라 입찰보증금 및 이행보증금이 “ 갑 ( 매각

주체들 ) ” 에게 귀속되더라도 이에 대하여 그 반환이나 감액 청구 등 어떠한 이의도 제기하지 않을 것임을 확인한다 .6. “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 은 어떠한 사유로는 본 양해각서가 해지되는 경우 “ 갑 ( 매각주체들 ) ” 이나 그 자문사 ( 공동 매각주간사 포함 ) 및 이들의 임직원을 포함하여 어느 누구에게도 어떠한 사유로든 이의를 제기하거나 손해배상청구 기타 민 · 형사상의 청구나 조치를강구할 수 없다 .

사적자치의 원칙상, 특정한 권리관계에 관한 분쟁을 대상으로 부제소특약을 한 당사자는 그 특약에 구속되어야 한다. 그러나 부제소특약을 무제한적으로 허용하는 경우 , 헌법 제27조 제1항이 보장하는 재판을 받을 권리가 사실상 박탈될 우려가 있고, 사안에 따라서는 광범위한 부제소특약으로 인하여 예상하지 못한 심각한 위법 상태가 발생하더라도 이를 시정하지 못한 채 계약에 따른 중대한 불이익을 부담해야 하는 불공정한 결과가 발생할 수 있다. 부제소특약이 허용되는 범위는, 사적자치의 원칙과 헌법이 보장하는 국민의 재판청구권이라는 서로 대립되는 이익을 기초로 구체적 사안에 따른 당사자들의 이익 등을 비교형량하여 어느 정도 제한할 필요가 있다 .

이 사건 양해각서 제12조 제4항, 제6항은 모두 이 사건 양해각서가 해지 [ 양해각서는 그 자체로 문서의 명칭에 불과하므로, 이 사건 양해각서라는 처분문서에 의하여 인정되는 ' 합의 내지 계약 ( 당사자들이 구속력을 인정하였다는 점에서, 비전형계약인 일종의 ' 교섭계약 ' 이다 ) 의 해지 ' 라고 표현하는 것이 더욱 적절할 것이다. 그러나 이 사건 양해각서상에도 명백히 ' 양해각서의 해지 ' 라고 기재하고 있고, 당사자들도 위와 같은 표현을 그대로 사용하고 있는 이상, 이하에서도 ' 양해각서의 해지 ' 라고 표현한다. ] 되는 것을 전제로, 현대그룹 컨소시엄이 매각주체들이나 공동 매각주간사 등에게 이행보증금 반환을 구하거나, 이의를 제기하거나, 손해배상청구 등 일체의 민 · 형사상 청구를 하는 것을 금지하고 있다 ( 제12조 제4항은 이행보증금에 한정된 내용이고, 제12조 제6항은 양해각서 해지와 관련한 일체의 이의 등을 금지함으로써 더욱 포괄적인 규정이다 ) . ( 2 ) 이 사건 양해각서 제12조 제4항에 관한 판단

이 사건 양해각서 제12조 제4항은 현대그룹 컨소시엄의 귀책사유로 인하여 주관기관이 양해각서를 해지한 경우 현대그룹 컨소시엄이 예치한 이행보증금이 ' 위약금 ' 으로서 확정적으로 귀속된다고 규정하고 있고, 이와 달리 매각주체들이나 주관기관에 발생한 손해에 관하여 다른 손해배상 수단을 규정하고 있지 않다. 또한, 민법 제398조 제4항에 따라 위약금 약정은 손해배상액의 예정으로 추정된다. 이에 더하여, 이 사건 양해각서 체결 경위, 이 사건 양해각서상 이행보증금이 가지는 의미 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 양해각서 제12조 제4항은 손해의 발생사실과 손해액 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지함으로써 채무의 이행을 확보하기 위해 마련한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다 ( 민법 제398조 제1항 ) .

그런데 이 사건 양해각서 제12조 제4항은 이행보증금이 매각주체들에게 귀속될 경우, 현대그룹 컨소시엄에게 반환청구나 감액청구 등 일체의 이의를 제기하지 못하도록 규정되어 있다. 위에서 살펴본 바와 같이, 사적자치의 원칙에서 인정되는 부제소특약이 헌법상 보장되는 국민의 재판청구권과의 사이에서 일정 부분 후퇴되어야 한다는 요청을 고려할 때, 양해각서 제12조 제4항 문언의 기재만으로는 명백하게 현대그룹 컨소시엄이 이행보증금 반환청구나 감액청구에 관한 소 제기권을 포기하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 설령 그러한 합의가 인정된다고 하더라도, 이는 손해배상액 예정에 대한 감액 주장을 사전에 배제하기로 하는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 강행법규인 민법 제398조 제2항의 취지에 반하여 무효이다 . ( 3 ) 이 사건 양해각서 제12조 제6항에 관한 판단

이 사건 양해각서 제12조 제6항은 양해각서 해지 사유를 불문하고, 현대그룹 컨소시엄이 매각주체들, 공동 매각주간사 등 매각주체 측 그 어느 누구에게도 이의를 제기하거나, 손해배상청구 등 일체 민 · 형사상의 청구를 하는 것을 금지하고 있다. 이는 부제소특약에 해당한다 .

그런데, 위 부제소특약은 이 사건 양해각서 해지 관련 분쟁 상태가 개시되기도 전에, 미리 그와 관련한 일체의 재판상 소나 신청을 제기하지 못하도록 정한 것이다. 실제 분쟁상태가 개시되기도 전에 장래 발생할 모든 유형의 분쟁상태를 예상하는 것은 사실상 불가능하므로, 부제소특약 당시 예상한 범위를 넘는 분쟁에 관하여까지 제소를 금지하고 있다고 해석할 수는 없다 .

특히 이 사건 양해각서 내용에 따르면 ( 이는 뒤에서 자세히 살펴보기로 한다 ), 매각주체들은 현대그룹 컨소시엄에 어떠한 귀책사유가 없는 경우에도 현대그룹 컨소시엄과의 주식매매계약을 체결하지 아니할 자유를 갖고 있고, 매각주체들이 현대그룹 컨소시엄의 귀책사유를 들어 이 사건 양해각서를 해지하는 경우에는 거액의 이행보증금을 몰취할 수 있게 된다. 이와 같이 양해각서의 일방 당사자에게 계약에서 이탈할 광범위한 재량을 부여하고 있음에도, 그 상대방에게 이를 다툴 수 있는 일체의 기회를 봉쇄한다 .면, 이는 사실상 매각주체들에게 이행보증금을 몰취할 수 있는 권한을 부여한 것과 다름 아니다. 나아가, 매각주체들의 책임 있는 사유로 현대그룹 컨소시엄이 양해각서상 의무를 이행하지 못하게 된 경우에도 그로 인한 불이익은 오로지 현대그룹 컨소시엄이 부담하게 되는데 ( 이 사건 양해각서 제12조 제6항은 해지의 사유를 묻지 않고 있다 ), 이는 매각주체들이 져야 할 책임을 현대그룹 컨소시엄에 전가시키는 결과가 되어 형평에 반한다 .

뿐만 아니라, 이 사건 양해각서 어디에도 매각주체들이 현대그룹 컨소시엄을 상대로 소를 제기하지 못한다는 약정이 존재하지 않는다 ( 오히려 현대그룹 컨소시엄이 제출한 입찰참가의향서 중 확약서에는 현대그룹 컨소시엄이 확약서에 기재된 합의 및 확약사항을 위반하는 경우 매각주체들은 각자 현대그룹 컨소시엄에 대하여 손해배상청구 등 권리를 가짐을 명시하고 있다 ). 위 부제소특약은 현대그룹 컨소시엄만을 구속하는 편면적 부제소특약이다. 이미 이 사건 양해각서상 매각주체들에게 광범위한 재량이 부여되고 있다는 점을 고려할 때, 위와 같은 편면적 부제소특약의 효력은 제한적으로 인정할 필요가 있다. 이와 같은 불공정성의 판단은 상대적일 수밖에 없다는 점에서, 현대그룹 컨소시엄의 사회경제적 지위를 고려하더라도 마찬가지이며, 입찰과정에서 현대그룹 컨소시엄이 입찰안내서 등 서류를 통하여 이를 알 수 있었다거나 나름의 법적 자문을 받아 양해각서를 체결하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다 .

이러한 사정들을 종합하여 볼 때, 현대그룹 컨소시엄의 대표자인 원고가 매각주체들에게 양해각서 파탄의 책임이 있음을 주장하면서 양해각서 해지의 효력을 다투는 이사건에서는, 위 부제소특약의 효력이 미치지 않는다고 봄이 상당하다 . ( 4 ) 소결론

피고들의 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다 .

3. 이행보증금 반환청구에 관한 판단

가. 주위적 청구에 관한 판단 ( 1 ) 청구원인 요지 ( 선택적 청구원인 ) ( 가 ) 이 사건 양해각서 제12조 제1항 나호, 제3항에 의한 이행보증금 반환청구권이 사건 양해각서 제7조 주식매매계약 체결기한이 2011. 3. 23. 경에 도래하였는데 그 때까지 현대그룹 컨소시엄의 귀책사유 없이 현대그룹 컨소시엄과 매각주체들 사이에 이 사건 주식에 관한 매매계약이 체결되지 않았으므로, 양해각서 제12조 제3항에 따라 주관기관인 피고 한국외환은행은 현대그룹 컨소시엄 대표자인 원고에게 이행보증금과 이에 대한 약정이자를 반환할 의무가 있다 . ( 나 ) 이 사건 양해각서 제8조 제3항, 제12조 제3항에 의한 반환청구권 매각주체들 주주협의회는 2010. 12. 20. 현대그룹 컨소시엄과 주식매매계약을 체결하지 않기로 결의 ( 이하 ' 불체결결의 ' ) 함으로써, 이 사건 양해각서 제8조 제3항에 따라

양해각서가 실효되었거나, 또는 양해각서 제8조 제3항에 규정한 ' 주주협의회의 결의로 인하여 매도인이 주식매매계약서를 체결할 수 없게 된 경우 ' 에 해당한다. 이 사건 양해각서 제12조 제3항에 따라 피고 한국외환은행은 원고에게 이행보증금을 반환할 의무가 있다 .

( 2 ) 양해각서 관련 규정

제8조 주식매매계약서의 협상3. “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 은 “ 갑 ( 매각주체들 ) ” 의 주식매매계약서 체결을 위해 주주협의회( 주주협의회의 위임이 있는 경우 운영위원회 ) 의 결의가 필요하다는 점을 이해하고, 주주협의회 ( 주주협의회의 위임이 있는 경우 운영위원회 ) 의 결의로 인하여 “ 갑 ( 매각주체들 ) ”이 주식매매계약서를 체결할 수 없게 되는 경우 주관기관은 제12조 제3항에 따라 이행보증금을 반환하며, 주관기관이 이행보증금을 반환한 경우 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 은더 이상 “ 갑 ( 매각주체들 ) ” 이나 그 자문사 ( 공동 매각주간사 포함 ) 및 이들의 임직원을 포함하여 어느 누구에게도 어떠한 사유로든 이의를 제기하거나 손해배상청구 기타 민 · 형사상의 청구나 조치를 강구할 수 없다 .

제11조 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 의 진술 및 보장“ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 은 “ 갑 ( 매각주체들 ) ” 에 대하여 본 양해각서 체결일 현재 다음 각호의 사항을 진술 및 보장한다 .6. “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 이 제출한 본건 입찰서류 ( 자금조달증빙 포함 ) 는 정당한 작성권한이 있는 자에 의하여 작성되었으며, 그 기재내용은 사실과 일치하고 중요한 사실 ( 자금조달증빙의 경우 인수대금으로써의 인출제한 여부, 자금조달 과정에서의 중대한 불법성존재 여부 등 포함 ) 을 누락하지 아니하였다. “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 이 본건 입찰서류에포함시켜 제출한 컨소시엄 협약서와 별개로 컨소시엄 구성원들 사이에 동 컨소시엄 협약서와 어긋나는 내용의 합의나 약정이 체결된 바 없다 .7. Hyundai Merchant Marine ( France ) SA가 입찰서류로 제출한 Natixis 발급의 예금잔고증명서와 관련하여, 이에 기재된 금액은 Hyundai Merchant Marine ( France ) SA가Natixis로부터 대출받은 금원이고, 위 대출과 관련하여 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 은 회사주식을 담보로 제공하거나 회사가 보증을 제공할 것을 조건으로 하지 않았으며, “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 및 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 의 계열회사의 주식이나 자산을 담보로제공하지 않았고, “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 및 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 의 계열회사가 어떠한 형태의 보증도 제공하지 아니하였다 .제12조 양해각서의 효력 및 해지1. 본 양해각서는 “ 갑 ( 매각주체들 ) ” 과 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 이 본 양해각서를 체결한 날에 효력이 발생하며, 다음 사항 중 어느 하나라도 발생하는 때에는 자동으로 그 효력을상실한다 .가. 주식매매계약서가 체결된 경우나. “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 의 귀책사유 없이 주식매매계약서 체결기한 내에 주식매매계약서가 체결되지 아니한 경우2. 다음 사항 중 어느 하나라도 발생하는 때에는 주관기관은 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 에 대한 서면통지로써 본 양해각서를 해지할 수 있다 .

사. “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 이 제11조의 진술 및 보장에 위반한 경우아. 그 밖에 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 이 본 양해각서를 위반하여 주관기관으로부터 그시정을 요구받고서도 5영업일 이내에 이를 시정하지 아니한 경우3. 본조 제1항 나호의 사유로 본 양해각서가 효력을 상실하는 경우, “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 은 주관기관에 대하여 이행보증금의 반환을 청구할 수 있는 권리 ( 이하 “ 이행보증금반환청구권 ” ) 를 가지고, 주관기관은 위 청구를 받은 날로부터 10영업일 이내에 그 책임으로 이행보증금 및 그에 대한 반환일까지의 이자 ( 이행보증금 예치계좌의 이자율에 따라그 납부일 다음날로부터 발생하는 이자를 의미하며, 다만 수수료 및 제세공과금은 제외함 ) 를 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 에게 반환한다 .4 본조 제2항에 따라 주관기관이 본 양해각서를 해지한 경우, “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 이예치한 입찰보증금 및 이행보증금은 위약금으로서 확정적으로 “ 갑 ( 매각주체들 ) 에게 귀속된다. “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 은 입찰보증금 및 이행보증금이 각각 위약금으로서 부당히 과다한 것이 아님을 인정하고, 본조에 따라 입찰보증금 및 이행보증금이 “ 갑 ( 매각주체들 ) ” 에게 귀속되더라도 이에 대하여 그 반환이나 감액 청구 등 어떠한 이의도 제기하지 않을 것임을 확약한다 .5. 본조에 따라 본 양해각서가 효력을 상실하는 경우에도, 본조 및 제2조 제4항, 제13조 내지 제17조는 그 효력을 유지한다 .제13조 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 의 확약사항7. 주관기관 또는 공동 매각주간사가 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 의 진술 및 보장 사항의 위반여부를 확인하기 위하여 추가 해명 및 관련 서류의 제출을 합리적인 범위 내에서 요청하는 경우 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 은 이에 성실히 응하여야 한다 .제16조 컨소시엄 구성원들간의 관계4. 이행보증금 반환청구권은 컨소시엄 대표자가 단독으로 보유하며, 컨소시엄 참가자들은“ 갑 ( 매각주체들 ) ” 또는 메릴린치에 대하여 이행보증금 반환청구권을 주장할 수 없다 .

( 3 ) 판단

( 가 ) 판단 순서

위와 같은 원고의 주위적 청구원인에 관하여 피고 한국외환은행은 2010. 12. 21 .

현대그룹 컨소시엄과의 이 사건 양해각서가 적법하게 해지되었다고 다툰다. 원고의 주위적 청구를 논리적으로 구성하여 먼저 주주협의회의 2010. 12. 10. 자 불체결결의에 의하여 이 사건 양해각서가 실효되었는지 여부를 살펴본 후 ( 양해각서가 실효된 이상 해지의 효력도 발생할 수 없기 때문이다 ), 해지의 적법성을 살펴보기로 한다. 이 사건 양해각서의 해지가 부적법하다면, 이 사건 양해각서는 양해각서 제12조 제1항 나호에 따라 효력이 상실될 것이고 ( 제12조 제3항에 따라 이행보증금 반환청구가 가능하다 ), 반대의 경우, 이 사건 양해각서는 제12조 제2항 아호에 따라 해지되었다고 볼 것이다 ( 원고는 양해각서 제8조 제3항을 별도의 양해각서 효력 상실 사유로 들고 있으나, 양해각서의 해석상 위와 같이 볼 근거가 부족하다 ) .

( 나 ) 이 사건 양해각서가 실효되었는지 여부

제1항 인정사실과 증거에 의하면, 매각주체들은 2010. 12. 20. 주주협의회를 개최하여 1호 의안으로 주식매매계약 불체결결의를 먼저 하고, 1호 의안이 부결되자 2호 의안으로 이 사건 양해각서 해지결의를 하였다. 그리고 2010. 12. 21. 현대그룹 컨소시엄에 양해각서가 해지되었다는 취지를 통지하였고, 불체결결의 사실도 통보하였다 .

매각주체들 주주협의회가 1호 의안과 2호 의안으로 나누어 별개의 안건에 관한 결의를 했다고 하더라도, 위 결의가 같은 날 다른 안건이 부결될 것을 전제로 이루어진 점, 주주협의회의 결의는 매각주체들 내부적 의사결정 과정에 지나지 않는 점 ( 이 사건 양해각서 제15조는 양해각서상 허용되는 모든 통지와 연락은 서면으로 하여야 한다고 규정하고 있다 ), 그 후 현대그룹 컨소시엄에 이루어진 통보의 주된 취지는 주주협의회의 결의에 의하여 이 사건 양해각서가 해지되었다는 내용이었던 점 등을 고려할 때 , 주주협의회의 2010. 12. 20. 자 1호 의안과 2호 의안에 관한 각 결의는 하나의 역사적 사실로 평가되어야 하고, 이 사건 양해각서 해석상 양해각서가 주주협의회 불체결결의를 해제조건으로 하는 법률행위라고 보기에도 부족하다 .

이 사건 양해각서가 실효되었다는 원고 주장은 이유 없다. 이하에서 이 사건 양해각서 해지가 적법한지 여부를 살펴본다 .

( 다 ) 이 사건 양해각서가 적법하게 해지되었는지 여부

다음 근거들을 종합하여, 이 사건 양해각서가 적법하게 해지되었다고 판단한다 .

① 이 사건 주식 매각에서는 자금조달증빙이 중요한 문제였다 .

피고 한국외환은행을 비롯한 이 사건 주식 매각주체들은 현대건설의 경영 정상화를 위해 공적 자금을 투입하였거나 보유한 채권을 출자전환한 금융기관들이었다 .

현대건설과 같이 구조조정기업을 대상으로 한 기업인수과정에서는 다른 기업인수합병과 달리 과정의 투명성과 공정성이 강조된다 ( 입찰로 진행되는 것이 한 예이다 ). 나아가, 입찰 참가부터 주식매매계약 체결에 이르기까지 매각주체들에게 광범위한 재량이 부여되는 반면, 매수 희망자를 강하게 구속한다. 매각주체들은 어떠한 책임을 부담하지 않고 자유롭게 ' 걸어 나갈 ( walk - away ) ' 자유를 가진다. 또한, 매각주체들은 대상회사 매각에 따른 이익의 극대화만이 아니라, 기업인수 후에도 대상기업이 안정적으로 경영될 수 있는지도 고려한다 .

제1항 인정사실과 증거에 의하면, 이 사건에서도 위와 같은 구조조정기업 매각절차의 특징이 드러난다. 먼저, 입찰안내서에는 입찰금액과 함께 자금조달계획을 기재하여야 할뿐더러, 구체적인 자금조달증빙 관련 서류를 제시해야 한다 ( 구체적인 요건은 별지 입찰안내서 등 관련 규정 참조 ). 특히, 차입, 사채발행 등을 통한 타인자금 조달인 경우에는 대출확약서나 약정서 등을 제출하도록 하고 있고, 금리, 담보 조건, 보증 제공 여부 및 상환조건, 차입매수 ( leveraged buy - out ) 등 인수금융의 조건, 상환방법 등이 ' 최소한의 증빙 내용으로 기재되어 있다. 또한, 자금조달증빙이 주관기관 또는 공동 매각주간사가 정한 기준에 미달하는 경우에는 우선협상대상자 선정에서 불이익을 당할 수 있고, 현대건설의 재무상태에 부담이 되는 자금조달 방법 역시 우선협상대상자 선정시 불리하게 작용할 수 있음을 고지하고 있다. 이와 같은 입찰 관련 서류의 제반 규정들은 매각대상 회사를 인수하기 위한 무리한 자금 조달로 인하여 인수자 및 매각대상 회사가 동반 부실을 맞게 되는 상황 ( 이른바 ' 승자의 저주 ' ) 을 우려하여 가격 요소 외에도 재무건전성, 경영 능력과 같은 비가격적 요소를 중시하겠다는 매각주체들의 판단이 반영된 결과이다 ( 피고들을 비롯한 매각주체들은, 이전에 공적 자금이 투입된 다른 회사의 매각절차에서 위와 같은 승자의 저주가 발생한 데 대한 사회적 비판을 의식하고 있었다 ). 실제로 매각주체들은 우선협상대상자 선정기준에서 가격적 부문 ( 주당 입찰가격, 인수대금 조정 한도 ) 에 65점을 배정하는 외에, 자금조달 계획의 안정성 ( 확정자 금조달증빙비율, 자기자금 투자비율, 대표자 및 전략적 투자자 인수비율, 컨소시엄 관련 약정사항 : 13점 ), 경영능력 ( 시장지배력, 신용도, 재무능력, M & A 등 실적, 사회책임 경영, 노사관계 실적 : 9점 ), 경영계획 ( 사업계획의 타당성, 시너지 창출, 인수구조 및 인수 후 지배구조, 고용보장 및 노사관계 발전계획 : 5점 ), 양해각서 ( 안 ) 및 주식매매계약서 ( 안 ) 수정사항 ( 6점 ), 거래종결의 용이성 ( 2점 ) 등 비가격적 부문에도 35점을 배정하여 우선협상대상자를 심사하였다 .

위와 같이 현대건설 인수가 완료된 후에도 재무건전성 내지 경영정상화를 염려하여 인수구조의 합리성 ( 인수구조, 인수 후 지배구조 ), 자금조달능력이나 경영계획의 구체성 등을 심사하겠다는 매각주체들의 의지를 비합리적인 것으로 볼 근거가 없다 .

② 이 사건 자금의 성격에 관한 추가적인 해명이 필요한 상황이었다 . 입찰 참가 당시, 현대그룹 컨소시엄은 나티시스 은행이 발급한 예금잔고증명서를 첨부하여 이 사건 자금을 자기자금으로 신고하였다. 이에 매각주체들은 나티시스 은행에 나티시스 은행 계좌에 예금이 존재하는지, 인출에 제한은 없는지 여부를 확인한 후 이를 유효하다고 인정하고, 현대그룹 컨소시엄을 우선협상대상자로 선정하였다 .

그러나 현대그룹 컨소시엄이 우선협상대상자로 선정된 직후 여론을 통하여 자산이 약 33억 원에 불과한 현대상선 프랑스법인이 보유한 이 사건 자금의 성격에 관하여 숱한 의문이 제기되었다. 이에 공동 매각주간사는 현대그룹 컨소시엄에 이 사건 자금의 출처, 거래 종결시까지 보유 가능성 등에 관한 해명을 요청하기에 이르렀고, 현대그룹 컨소시엄은 이 사건 자금이 원고의 우호주주인 넥스젠의 중재로 그 모회사인 나티시스 은행이 현대상선 프랑스법인에 대출해 준 돈임을 밝혔다 .

이 사건 자금이 입찰 참가 당시 이미 현대상선 프랑스 법인에 대출된 돈으로서 이 사건 주식 매각 관련 서류에서 정한 자기자금에 해당된다고 하더라도, 대출금으로서 그 실질이 타인자금적 성격을 가진다는 점이 우선협상대상자 선정 후에 밝혀졌다 .

면, 앞서 살펴본 바와 같이 우선협상대상자를 선정하는 데 현대건설 매각 후 인수구조의 합리성을 중요한 판단 요소로 삼았던 매각주체들로서는, 현대상선 프랑스법인이 이 사건 자금을 나티시스 은행으로부터 대출받음에 있어 현대건설 주식 등을 담보로 제공하지는 않았는지, 현대그룹 컨소시엄 구성원들의 주식이나 자산이 담보로 제공되지는 않았는지, 상환조건은 어떠한지 여부 등에 관한 해명 요청을 가능하게 하는 사정 변경이 발생하였다고 보아야 한다 .

원고는 매각주체들이 우선협상대상자 선정 과정에서 심사를 거쳐 이 사건 자금을 유효한 자기자금으로 인정하고서도, 그 후 현대그룹 컨소시엄 측에 어떠한 사정변경이 없었음에도 불구하고, 우선협상대상자 선정 직후 현대자동차그룹 컨소시엄 등이 제기한 의혹과 여론을 의식하여 부당하게 현대그룹 컨소시엄에 이 사건 자금에 관한 해명을 요청하였다고 주장한다. 그러나 이는 위에서 살펴본 바와 같은 이 사건 주식 매각절차의 특성 ( 매각주체들이 우선협상대상자 선정을 포함한 이 사건 주식 매각절차 일반에 있어 광범위한 재량을 가진다 ), 우선협상대상자 선정 후에야 이 사건 자금이 대출금임이 밝혀진 점, 우선협상대상자 선정은 입찰 참가 후 하루만에 이루어지고, 자금조달증빙에 관하여 매각주체들이 심사숙고할 시간이 주어지지 않는 점 ( 이러한 점을 고려하여 입찰참여확약서에서는 우선협상대상자로 선정된 후에도 자금조달증빙을 포함한 입찰서류 내용 중 허위사실이나 중대한 사항의 누락이 발견되는 경우에는 우선협상대상자의 지위를 상실하게 됨을 기재하고 있다 ) 을 고려할 때 타당하지 않다. 위와 같은 우선협상대상자 선정 과정, 매각주체들에게 인정되는 광범위한 재량 등에 비추어 보면 , 매각주체들로서는 우선협상대상자를 선정함에 있어 그 때까지 제출된 자료에 근거하여 평가를 하였을 뿐이고 사후 심사가 예정되어 있었다고 봄이 상당하다. 우선협상대상자 선정 이후에도, 현대그룹 컨소시엄은 매각주체들이 갖는 이 사건 자금의 성격과 출처에 관한 의문에 대하여 이를 해명할 의무를 부담한다 .

나아가, 이 사건 자금이 대출금임이 밝혀진 후 현대그룹 컨소시엄 측에서 스스로 양해각서 체결 후 이 사건 자금에 관하여 추후 해명하겠다고 밝히기도 하였을 뿐만 아니라, 현대그룹 컨소시엄이 입찰 참가 전에 제출한 확인서 ( 이는 양해각서 제13조 제2항에 따라 양해각서 체결 후에도 효력이 유지된다 ) 에도 ' 우선협상대상자 지정의 적격성 ' 과 관련한 서류 등을 제공할 것을 약속한다는 점이 기재되어 있다. 이와 같은 사정을 고려할 때, 우선협상대상자 선정 이후 매각주체가 이 사건 자금의 출처와 성격에 관하여 추가적인 확인이나 보완을 요구하더라도 현대그룹 컨소시엄의 신뢰를 침해하였다고 보기 어렵다. 또한 이러한 요구가 우선협상대상자 선정 이후에는 더 이상 예정되어 있지 않을 것이라는 현대그룹 컨소시엄의 신뢰가 정당하다고 볼 수도 없다 .

③ 당사자들의 합의에 따라 양해각서안이 수정되었다 .

현대그룹 컨소시엄이 우선협상대상자로 선정되고 양해각서가 체결되기 전 이 사건 자금 해명에 관한 양측의 공방이 진행되는 가운데, 매각주체 측이 현대그룹 컨소시엄에 양해각서안 수정을 제의하고 현대그룹 컨소시엄이 이를 받아들임으로써 수정된 양해각서안에 따라 양해각서가 체결되었다 ( 수정된 내용은 제1항 인정사실 참조 ) .

이는 자금조달증빙의 진실성 ( 양해각서 제11조 제6항 ) 과 현대상선 프랑스법인 이 나티시스 은행으로부터 이 사건 자금을 대출받음에 있어 현대그룹 주식 등을 담보로 제공하거나 어떠한 형태의 보증도 제공하지 않았음 ( 양해각서 제11조 제7항 ) 에 관한 현대그룹 컨소시엄의 진술보장을 강화하는 내용이었을뿐더러, 그 진술보장사항의 위반 여부를 확인하기 위한 주관기관 ( 또는 공동 매각주간사 ) 의 추가 해명 및 관련 서류 제출 요청의 근거 ( 양해각서 제13조 제7항 ) 를 명시하는 내용이었다. 이는 위에서도 언급한 바와 같이, 인수 후 대상회사를 경영할 책임과 능력이 있는 지배주주를 확보하기 위한 구조조정 대상기업 M & A의 특성을 반영한 것이다 .

현대그룹 컨소시엄은 스스로 이 사건 양해각서를 위와 같이 수정하는 데 동의하였다. 이는 타산적 이해의 결과물이며, 현대그룹 컨소시엄은 매각주체 측이 대출계약서 제출 등 부당한 요구를 하지 않을 것이라고 생각하였더라도 ( 원고는 이 사건 양해각서 체결 당시 현대그룹 컨소시엄과 매각주체들 사이에 향후 대출계약서를 내지 않기로 구두로 합의하였다고 주장하나, 갑 제41호증의 기재와 증인 진정호의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하다 ), 이러한 기대가 정당하다고 보기도 어렵다 .

④ 이 사건 양해각서의 해석상, 현대그룹 컨소시엄은 자금조달증빙에 관한 해명의무를 부담한다 .

이 사건 양해각서는 이 사건 주식 매각을 위한 교섭과정에서 당사자들이 구속력을 의도한, 교섭계약으로서의 특성을 가지고 있다. 아직 본 계약 ( 주식매매계약 ) 에 나아가지 않은 상황에서, 상대방을 탐색하기 위한 어느 정도의 전략적 행동은 거래 당사자들에게 당연히 허용된다. 무엇보다 거래 종결의 확실성이 중요하게 다루어졌던 이 사건 주식 매각 과정에서 자금 조달의 확실성을 보장받으려는 매각주체들의 의사는 합리적이다. 특히, 양해각서가 체결된 후 매각주체들로서는 우선협상대상자에게 정밀실사의 기회를 제공하여야 하는 점을 고려하면, 더욱 그러하다. 원고는, 현대그룹 컨소시엄 이 우선협상대상자로 선정된 후에도 매각주체들이 현대그룹 컨소시엄에게 정밀실사의 기회를 제공하지 아니한 채, 이 사건 자금에 관한 추가 해명을 계속 요구하는 것은 기회주의적 행태라고 비난하나, 어느 정도의 전략적 행동이 허용되는 양해각서 체결 단계에서 그와 같이 볼 근거가 없다. 그와 같이, 교섭과정에서 체결된 이 사건 양해각서의 특성을 고려할 때, 매각주체들은 현대그룹 컨소시엄에 이 사건 자금에 관한 해명을' 합리적인 범위 내에서 ' 요청할 권리가 있고, 현대그룹 컨소시엄은 이에 ' 성실히 ' 응하여야 한다 .

원고는 양해각서 제13조 제7항의 성실응답의무는 교섭계약상 부수의무에 불과하여 그 위반을 이유로 한 이 사건 양해각서 해지는 허용될 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건에서 피고 한국외환은행은 현대그룹 컨소시엄이 양해각서 제13조 제7항을 위반하였다는 이유로 곧바로 해지한 것이 아니고, 위 조항을 위반하여 그 시정을 요구받고서도 주어진 기한 내에 이를 시정하지 않았음을 이유로 양해각서를 해지하였다 .

나아가, 피고 한국외환은행이 이 사건 양해각서 해지사유로 삼은 제12조 제2항 아호에 의하면, " 본 양해각서를 위반하여 주관기관으로부터 그 시정을 요구받고서도 " 라고 기재되어 있음이 문언상 명백하다. 위의 ' 본 양해각서 위반 ' 에 제13조 제7항 위반을 배제할 수 있는 근거가 없다. 그 의무는 본질적이지는 않지만 중요한 의무였다 .

1⑤ 주관기관 등 매각주체들의 요구는 합리적인 범위 내에서 이루어졌다 . 제1항 인정사실에 의하면, 주관기관 내지 공동 매각주간사가 현대그룹 컨소시엄에 해명을 요청하거나 시정을 요구한 대상은, 현대건설 인수자의 자금조달능력, 인수구조 및 지배구조, 재무건전성 등을 확인하기 위한 사항들 ( 이 사건 자금의 인출제한 , 이 사건 자금과 관련한 현재, 장래의 담보 내지 보증의 제공 여부 ) 과 그에 관한 대출계약서 및 그 부속서류와 같은 증빙자료의 제출로 특정되어 있다. 이는 매각주체들이 해각서 제11조 제6항, 제7항의 진술보장조항을 통하여 현대그룹 컨소시엄으로부터 구체적으로 그 진실성에 관한 보장을 받기 위해, 현대그룹 컨소시엄의 해명과 확인이 필요한 부분이다. 그리고 그 내용은 위에서 알 수 있듯이, 충분히 특정되었다 .

우선협상대상자 선정시 매각주체들이 이 사건 자금을 자기자금으로 유효하게 인정하였다고 하더라도, 사후에 대출금으로 드러난 이 사건 자금이 실질적으로 타인자금에 해당되면, 이는 현대그룹 컨소시엄이나 현대건설의 현재 또는 인수 후 장래의 재무구조에 영향을 미칠 우려가 있으므로, 공동 매각주간사가 2010. 11. 30. 대출계약서 및 그 부속서류의 제출을 요구한 것이나, 주관기관이 2010. 12. 7. 그 시정을 요구하면서 현대그룹 컨소시엄이 대출계약서 및 그 부속서류 또는 8개 항목 자료를 제출할 수 있도록 한 것은 이와 같은 취지로서 합리적인 것이라고 판단된다 .

⑥ 현대그룹 컨소시엄은 이 사건 자금에 관한 매각주체들의 해명 요구에 성실히 응하지 아니하였고, 시정 요구에도 응하지 않았다 .

제1항 인정사실과 같이, 현대그룹 컨소시엄은 공동 매각주간사의 2010. 11 .

30. 자 해명 요청에 대하여 2010. 12. 3. 제출한 1차 대출확인서를 통해 이 사건 양해각서 제11조 제7항에 해당하는 사항의 상당 부분 ( 이 사건 자금 대출에 관하여, 현대건설 주식을 담보로 제공하거나 현대건설이 보증을 제공할 것을 조건으로 하지 않았으며 현대그룹 컨소시엄 및 그 계열회사의 주식이나 자산을 담보로 제공하지 않았고 현대그룹 컨소시엄 및 그 계열회사가 보증을 제공하지 아니하였다는 점 ) 을 해명하기는 하였다 .

또 현대그룹 컨소시엄은 2010. 12. 14. 및 2010. 12. 17. 2, 3차 각 대출확인서를 제출하였다 .

그러나 현대그룹 컨소시엄은 주관기관 내지 공동 매각주간사의 2010. 11. 30 .

자 해명 요청 및 2010. 12. 7. 자 시정요구에서 제출을 요구한 대출계약서 및 그 부속서류를 제출하지 아니하였고, 그에 갈음할 수 있는 것으로 보이는 8개 항목의 자료를 제대로 제출하지 아니하였다 .

특히, 현대그룹 컨소시엄은 이 사건 양해각서 제11조 제6항에서 특별히 정한 인수대금으로서의 인출제한 여부, 자금조달 과정에서의 중대한 불법성 존재 여부 등이 포함된 자금조달증빙을 제출하여야 하는데, 이를 제출하지 아니하였다. 2차 대출확인서에는 " 2개의 대출한도 ( 여신한도 ) 는 현대상선 프랑스법인에 의해 완전히 실행되었으며 ( the two facilities have been fully drawn by HMM France ) " 라고 기재되어 있기는 하지만, 이는 대출이 실행되어 현대상선 프랑스법인이 그 현금을 보유하고 있다는 것에 불과할 뿐 이를 인출하거나 그 자금을 이 사건 주식 인수 자금으로 사용하는 데에 어떠한 부대조건이나 제한이 없다는 취지로 볼 수 없다 .

또한, 현대그룹 컨소시엄은 이 사건 양해각서 해지에 이르기까지 이 사건 양해각서 제11조 제7항에서 특별히 정한 사항 중 ' 장래에 현대건설 주식을 담보로 제공하거나 현대건설이 보증을 제공하는 것 ' 을 조건으로 하지 아니하였음에 관한 증빙서류도 제대로 제출하지 아니하였다. 1차 대출확인서에 기재된 " the shares of HE & C to be acquired by Hyundai Group member companies are not pledged to secure such loan " 이라는 표현은 장래 취득할 현대건설 주식에 대한 담보 제공 여부에 관한 내용으로는 볼 수 있지만, ' are not pledged ' 라고 하여 현재의 시제를 사용하고 있는 이상 현재는 담보 설정에 관한 약정이 없다는 취지로 볼 수 있을 뿐, 이를 넘어서서 장래에도 그에 관한 담보가 설정되지 않을 것임을 확인하는 취지로 보기에는 충분하지 않다 . 제1항 인정사실과 증거에 의하면, 현대그룹 컨소시엄이 제출한 대출확인서의 작성 명의인은 Jérôme Biet와 François Robey인데, 이들은 현대그룹 컨소시엄이 입찰서류에 첨부한 예금잔고증명서의 작성 명의인이 아니었고, 각 대출확인서에는 그 우측 상단에 ' NATIXIS ' 라는 표장이 표시되어 있을 뿐 Jérôme Biet와 François Robey의 소속 회사 및 그 직책이 전혀 기재되어 있지 않았던 사실, 공동 매각주간사는 1차 대출확인서를 제출받은 직후 위 두 사람이 Nexgen Capital Limited와 Nexgen Reinsurance Limited의 이사임을 확인한 후 2010. 12. 6. 나티시스 은행에 위 두 사람의 직책이 무엇인지 문의하였으나 " Nexgen Capital Limited와 Nexgen Reinsurance Limited는 나티 시스에 속해 있고, 위 두 사람에 대한 정보는 그들에게 직접 문의하라 " 는 취지의 답변만을 들은 사실이 인정된다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 공동 매각주간사가 1차 대출확인서를 작성한 Jérôme Biet와 François Robey의 작성 권한에 의문을 가지는 것은 누구나 가질 수 있는 합리적인 의심이라 할 것이다. 뿐만 아니라, 각 대출확인서 말미에 수신인을 현대상선 프랑스법인에 한정하고, 제3자에 대하여는 어떠한 진술 및 정보도 제공하지 않는다는 취지의 문구가 기재되어 있었다는 점을 고려하면, 더욱 그러하다. 이와 같이 현대그룹 컨소시엄이 제출한 각 대출확인서의 작성 경위 등이 객관적으로 의심받을 만한 상황이라면, 공동 매각주간사는 그에 대한 자료 제출을 요청할 수도 있고, 현대그룹 컨소시엄은 그 요청에 성실하게 응하여야 할 것이나, 현대그룹 컨소시엄은 대출확인서의 내용은커녕, 작성 경위에 관한 매각주체들의 의문도 해소하여 주지 못했다 .

현대그룹 컨소시엄은 양해각서가 체결되기 전까지는 공동 매각주간사의 자금 관련 해명 요청에 이를 수용할 의무가 없다고 다투다가 양해각서가 체결된 후부터 나티시스 은행과의 비밀유지약정을 들어 대출계약서 등의 제출을 거부하였다. 그러나 현대그룹 컨소시엄이 나티시스 은행과의 사이에서 비밀유지의무를 부담한다고 하더라도 , 이와 같은 내부적 사정을 들어 매각주체들에게 그 해명을 거절할 수 없을뿐더러, 이 사건에서 제출된 현대상선 프랑스법인과 나티시스 은행과의 비밀유지약정의 내용에 따르면, 위와 같은 비밀유지의무는 절대적인 것은 아니다 ( 이 사건 자금 대출과 관련된 사람들에게 일정한 조건 하에 공개가 가능하고, 당사자간 협의나 서면에 의한 동의로 공개될 수도 있다 ). 이러한 사정을 고려하면, 거액의 이행보증금 몰취를 감수하고도 대출계약서를 제출하지 않은 행위 ( 매각주체 측에 그 협조를 구하는 것만으로도 해명의무를' 성실히 ' 이행하는 것으로 판단될 수도 있었을 것이다 ) 는 쉽게 이해하기 어렵다 .

현대그룹 컨소시엄이 세 차례에 걸쳐 제출한 각 대출확인서에 남는 불명확성을 생각할 때, 이를 두고 위 조건에 관하여 현대그룹 컨소시엄이 해명하여야 하는 의무를 성실하게 이행하였다고 볼 수 없다 ( 이에 따라 주관기관 내지 공동 매각주간사가 그 의미에 대해 의문을 가져 현대그룹 컨소시엄에 다시 관련 자료의 제출과 시정을 요구한 것을 두고 합리적인 범위를 벗어난 요구라고 볼 수도 없다 ) .

이 사건 양해각서 제12조 제2항 아호의 해지사유를 이유로 한 피고 한국외환은행의 이 사건 양해각서 해지는 적법하다 .

나. 예비적 청구에 관한 판단 ( 1 ) 제1 예비적 청구원인에 관한 판단 ( 가 ) 청구원인 요지

이 사건 양해각서 해지와 관련하여 현대그룹 컨소시엄에 귀책사유가 존재한다고 하더라도, 이행보증금 몰취를 규정한 양해각서 제12조 제4항은 매각주체 측이 M & A에 사용하기 위해 일정한 형식으로 미리 계약의 초안을 마련한 후 쌍방이 실질적 합의를 하지 않은 채 매각주체 측이 제시한 내용 그대로 체결된 이른바 ' 미교섭조항 ' 으로 약관의 규제에 관한 법률 ( 이하 ' 약관규제법 ' ) 제2조 제1호에 정한 약관이다. 설령 약관에 해당되지 않는다고 하더라도, 위 법률 규정을 준용하여 불공정성에 관한 사법통제를 해야 한다. 이행보증금의 몰취를 규정한 이 사건 양해각서 제12조 제4항은 위와 같은 법률 규정과 법리에 따라 무효이므로, 피고 한국외환은행은 이 사건 양해각서 해지에 따른 원상회복으로 원고에게 이행보증금과 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다 . ( 나 ) 판단

약관규제법 제2조 제1호에 의하면, 약관은 ' 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용 ' 을 말한다. 이 사건 양해각서가 약관에 해당되는지 살펴본다 .

제1항 인정사실과 증거에 의하면, 이 사건 주식 매각주체들이 미리 작성해 놓은 양해각서안을 기초로 이 사건 양해각서가 체결된 사실, 매각주체들은 입찰안내서 등을 통하여 인수희망자들에게 " 양해각서 ( 안 ) 의 내용을 원칙적으로 수정할 수 없고, 불리한 수정 요청은 우선협상대상자 선정에서 감점 요인이 된다. " 고 고지한 사실은 인정된다 .

그러나 입찰참가의향서를 제출함으로써 입찰참가자가 현대그룹 컨소시엄과 현대자동차그룹 컨소시엄으로 특정된 상황에서, 위와 같이 특정된 입찰참가자 중 우선협상대상자로 선정된 1인과 양해각서를 체결하기 위하여 작성한 양해각서안을 두고 불특정 다수의 고객을 상대로 한 것이라 보기 어렵다. 또한, 이 사건 양해각서가 체결된 경위 , 양해각서 체결 당사자들의 사회경제적 지위와 이 사건 양해각서를 이루려고 하였던 목적 내지 경제적 동기 등에 비추어 볼 때, 이 사건 이행보증금 몰취조항에 관하여는 현대그룹 컨소시엄과 매각주체들 사이에 교섭이 이루어진 것으로 보아야 한다. 양해각서 안의 수정이 실질적으로 어려웠다고 하더라도, 그것이 현대그룹 컨소시엄의 경제적 판단에 따른 것인 이상, 마찬가지이다. 위와 같은 근거들을 종합할 때, 이 사건 이행보증 금 몰취조항이 약관에 해당되지 않는다 .

이행보증금 몰취를 규정한 이 사건 양해각서 제12조 제4항이 약관에 해당함을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 다만, 앞에서 인정한 바와 같이 이 사건 이행보증금 몰취조항은 손해배상액의 예정에 해당한다. 민법 제398조 제2항에 따라 손해배상 예정액이 부당히 과다하다고 인정되는 경우 법원은 이를 감액할 수 있고, 그에 따라 그 감액 부분은 처음부터 무효가 되므로, 원상회복을 인정할

여지가 있다. 이에 관하여는 해당 부분에서 살펴보기로 한다 . ( 2 ) 제2 예비적 청구원인에 관한 판단 ( 가 ) 청구원인 요지

현대그룹 컨소시엄과 피고 한국외환은행을 비롯한 매각주체들은 이 사건 양해각서 체결시 위 매각주체 측이 이 사건 자금 관련 대출계약서 제출을 요구하지 않겠다고 구두로 약정하였다. 현대그룹 컨소시엄은 위와 같은 매각주체 측 기망에 의하여 이 사건 양해각서를 체결한 것이거나, 위와 같은 구두약정을 매각주체 측이 지킬 것으로 오인하여 이 사건 양해각서를 체결하였다. 현대그룹 컨소시엄의 대표자인 원고는 이 사건 청구원인 변경신청서 송달로 위 기망 또는 착오에 의한 이 사건 양해각서 체결에 관한 의사표시를 취소한다. 피고 한국외환은행은 원고에게 원상회복으로 이 사건 이행보증금과 그 지연손해금을 반환하거나, 그와 같은 불법행위를 원인으로 한 이행보증금과 그 지연손해금 상당 손해를 배상할 책임이 있다 . ( 나 ) 판단 , 제1항 인정사실과 증거만으로는, 이 사건 양해각서 체결 당시 원고 주장과 같은 구두약정이 있었다는 점을 인정하기에 부족하다. 오히려, 제1항 인정사실과 증거에 의하여 드러나는 바와 같이, 우선협상대상자 선정 직후부터 이 사건 양해각서 체결 시점까지 이 사건 자금의 해명에 관한 안팎의 공방이 있었고, 양해각서 원안도 두 차례 수정되기까지 하였던 사실에 비추어 보면, 이 사건 양해각서에 이 사건 자금 증빙과 관련하여 대출계약서를 제출하지 아니한다는 사항을 명확히 기재하지 않았다는 점은, 원고 주장과 같은 구두약정이 성립하지 않았음을 반증한다 .

피고 한국외환은행을 비롯한 매각주체들이 현대그룹 컨소시엄에 대출계약서 제출을 요청하지 않겠다고 하면서 현대그룹 컨소시엄을 기망하였다는 사실을 인정하기에 부족하다. 나아가, 설령 위와 같은 구두약정이 성립하여 현대그룹 컨소시엄이 구두약정을 매각주체 측이 지킬 것으로 오인하였다고 하더라도, 이를 두고 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있다고도 볼 수 없다 ( 이는 채무불이행에 불과할 뿐이다 ) .

원고의 제2 예비적 청구원인은 어느 모로 보나 이유 없다 .

다. 손해배상 예정액의 감액 ( 1 ) 이 사건 이행보증금 몰취조항의 성격

제2항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 이행보증금 몰취조항은 손해배상액의 예정에 해당한다. 민법 제398조 제2항에 근거하여, 위 손해배상 예정액이 부당히 과다한지 여부에 관하여 살펴본다 .

( 2 ) 이 사건 이행보증금의 감액

다음과 같은 근거에 의하여, 손해배상의 예정액인 이 사건 이행보증금을 그 1 / 4에 해당하는 68, 875, 120, 475원으로 감액한다 .

① 이 사건 자금 관련 인수대금 지급의 불확실성에 관한 의문을 해소하지 못한 현대그룹 컨소시엄의 귀책사유가 인정되어 양해각서가 해지된 것이고, 그 때 ( 해지 시점 )

까지 매각주체들이 염려한 현대그룹 컨소시엄의 인수대금 지급의 불확실성이 구체화되지는 않았다. 이와 같이 이 사건 자금에 관한 의문과 의혹이 현대그룹 컨소시엄의 행위에 의하여 발생한 것이라기보다는, 경쟁적이었던 당시 이 사건 주식 매각과정 그 자체에서 비롯된 면이 있고, 현대건설 매각과 관련한 국민적 관심, 여론 등 외부적 요인이 많이 작용하였다 .

② 교섭과정에서 당사자들은 신의에 따라 성실하게 교섭할 의무를 부담한다. 이 사건에서 전체적인 일련의 교섭과정에서 현대그룹 컨소시엄의 이 사건 자금 관련 해명 의무가 불충분하였다는 점이 인정되고 그 의무 위반과 교섭관계 파탄 사이에 인과관계가 존재한다는 점을 인정한다고 하여, 상대방인 매각주체들에게 교섭과정상 어떠한 의무 위반이 인정되지 않음을 의미하는 것은 아니다 ( 단지, 이 사건 양해각서에 따른 교섭관계 파탄에 대한 앞서 살펴본 현대그룹 컨소시엄 측 의무 위반의 기여도가 더욱 컸을 뿐이다 ) .

신의에 따라 성실하게 교섭할 의무에는 교섭과정에서의 정보제공의무, 비밀유지 의무 등이 도출된다. 이 사건에서 우선협상대상자 선정 직후 교섭과정이 진행되고 있음에도 매각주체들의 판단이 언론을 통해서 흘러나가는 과정에서 그 일방 당사자에 불과한 현대그룹 컨소시엄 구성원들의 사적인 정보가 노출되었고, 그러한 사정들이 결국 교섭관계 파탄의 한 원인이 되었다면, 그로 인한 결과를 현대그룹 컨소시엄에 모두 돌리는 것은 형평에 반한다 .

③ 이행보증금은 사전적으로 계약의 당사자에게 계약상 의무의 이행을 간접적으로 강제하고, 사후적으로 손해의 전보를 용이하게 할 목적을 가지고 교부 · 수수된다. 먼저 이행강제수단으로서의 이행보증금 성격에 비추어 보더라도, 이 사건 양해각서는 그 자체가 하나의 목적 달성을 위하여 체결된 구속력 있는 합의라기보다는 이 사건 주식 매각과정의 중간적 단계로서 존재한다 ( 후에 주식매매계약이 체결되면, 이행보증금은 주식매매대금의 일부로 충당된다 ). 이 사건 양해각서에 양해각서상 의무위반의 경우에 이행보증금 그 전액을 몰취할 수 있도록 규정하였다고 하더라도, 이 사건 주식 매각과정에서 현대그룹 컨소시엄의 위와 같은 의무위반이 어떠한 위치를 갖는지를 평가하지 않을 수 없다. 앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건에서 현대그룹 컨소시엄의 해명의무는 본질적인 것이 아니다 ( 당사자들의 합의에 따라 ' 중요한 ' 것이 되었을 뿐이다 ). 위에서 인정한 바와 같이, 현대그룹 컨소시엄은 자금과 관련한 의문을 해소하지 못하였을 뿐이고, 해지 시점에 그 의문이 구체화되었다고 보이지는 않는다 .

④ 이행보증금이 손해에 관한 증명과 관련하여 갖는 기능을 생각하더라도, 한 달여의 시간 동안에 입찰 참가부터 이 사건 양해각서 해지에 이르기까지 교섭관계 파탄이 빠르게 전개되었던 점 ( 우선협상대상자로 선정된 후 한 달도 지나지 않아 양해각서가 해지되었다 ), 매각주체들은 이 사건 양해각서 해지 이후 불과 한 달이 지나지 않아 현대자동차그룹 컨소시엄과 양해각서를 체결하고 주식매매계약을 체결하게 된 점 등을 고려할 때, 이 사건 주식 매각절차가 크게 지연되었다고 보기 어렵다 .

이 사건 양해각서가 해지된 후 매각주체들이 현대자동차그룹 컨소시엄과 매매계약을 체결함에 있어 당초 현대자동차그룹 컨소시엄이 인수대금으로 제시하였던 금액에서 1, 399억 원이 감액된 금액이 매매대금으로 정하여져 그에 상당한 손해를 입었다고 하더라도, 그러한 손해가 반드시 현대그룹 컨소시엄의 의무위반과 인과관계가 있는 것이라는 점을 단정하기 어려울 뿐만 아니라 ( 이는 현대자동차그룹 컨소시엄의 가치 평가에 따른 것일 수도 있다 ), 양해각서 해지 이후 매각주체들의 협상력이 감소되었다고 하더라도, 이는 거래종결의 확실성과 자금의 성격을 중시하고 그에 관한 해명을 이 사건 양해각서 해지의 사유로 삼은 매각주체들의 판단에 따른 결과라고 할 것이다 .

⑤ 이 사건 주식 매각과 같은 대규모 M & A에서 지급되는 이행보증금은 통상 매수의사의 진정성을 담보하려는 것이다. 회사를 인수할 진정한 의사가 없으면서 대상회사의 자산 등에 대한 정밀실사를 통하여 회사의 실체만을 파악하고 그 이후의 절차를 진행하지 않는 행위를 방지하기 위한 것이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 우선협상대상자로 선정된 현대그룹 컨소시엄은 입찰 참가 시점부터 적극적으로 교섭에 임하는 태도를 보여왔고, 거래종결의 불확실성 등을 나타내는 지표가 구체적으로 발생하지는 않았을 뿐만 아니라, 현대그룹 컨소시엄은 그와 같은 이행보증금을 지급하고도 정밀실사의 기회를 전혀 갖지 못하였다. 현대그룹 컨소시엄이 거액의 이행보증금을 지급하면서 이와 같은 상황의 전개를 예상하였으리라고 보기 어렵다 .

통상 대규모의 M & A에서 인수대금 5 % 상당의 이행보증금이 과다하지 않은 것으로 받아들여진다고 하더라도, 이 사건에서는 현대그룹 컨소시엄이 먼저 어떠한 신뢰에 반하는 행동을 하지 않았다는 점에서, 인수희망자가 더 이상 절차를 진행할 능력이나 의사를 보이지 않는 상황과 달리 보아야 할 필요가 있다. 위와 같은 사안의 특수성을 고려하지 않은 채 일반적인 이행보증금 몰취 경우와 이를 같게 보는 것은 오히려 형평에 반한다 .

⑥ 매각주체들로서도 이 사건 주식 매각절차 전반에 걸쳐 광범위한 재량과 자유를 갖는 만큼, 우선협상대상자 선정 과정에서 이 사건 자금의 성격에 의문을 가지고 있었다면 ( 그리고 그 의문 해소가 이 사건 주식 매각절차에 반드시 선행되어야 하는 것이었다면 ), 확정적 판단을 유보할 수도 있었다. 그럼에도 이와 같은 매각주체들의 행동으로 인하여 현대그룹 컨소시엄이 갖게 된 신뢰를 고려하지 않았다 .

이 사건 양해각서 해지 적법 여부를 판단함에 있어서는 현대그룹 컨소시엄이 수용한 양해각서 수정안의 해석상 현대그룹 컨소시엄 측의 의무 위반이 인정된다는 점에서 ' 당사자의 의사 ' 를 존중한다고 하더라도, 손해배상의 예정으로 인정되는 이 사건 이행보증금을 감액함에 있어서는 ' 당사자의 신뢰 ' 를 존중하는 관점에서 판단한다 .

전자를 판단함에 있어서는 현대그룹 컨소시엄의 귀책사유 유무만이 고려되고 그 귀책성의 정도는 고려되지 아니한다. 그러나 양해각서 해지 사유 존부 판단과 별개로 이행보증금 전액이 몰취되는지 여부를 판단함에 있어서는, 현대그룹 컨소시엄 귀책성의 정도를 평가하여 이를 반영하는 것이 형평에 부합한다. 이 사건 양해각서의 내용과 같이 일체의 의무위반이 해지사유가 되어 그 효과로 이행보증금 전액이 몰취되는 이른바 ' 단일벌 ( Einheitsstrafe ) 약정 ' 의 경우에는 더욱 그와 같은 판단의 과정이 필요하다 .

라. 소결론

갑 제20호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 양해각서 제12조 제5 항 ( " 본조에 따라 본 양해각서가 효력을 상실하는 경우 " 라고 기재되어 있어 이 사건 양해각서 효력 상실 원인을 따지지 않을 뿐만 아니라, 제12조 제3항에 " 본조 제1항 나호의 사유로 본 양해각서가 효력을 상실하는 경우 " 라고 기재되어 있음을 비교할 때, 이 사건 양해각서가 해지된 경우에도 제12조 제5항이 적용된다고 해석하는 것이 합리적이다 ), 제16조 제4항에 따라 이 사건 양해각서가 해지된 후에도 원고는 단독으로 이행보증금 반환청구권을 보유 · 행사할 수 있다 .

상법 제57조 제1항에 따라 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있고, 민법 제414조에 의하여 채권자는 어느 연대채무자에 대하여 채무의 전부 이행을 청구할 수도 있다. 피고 한국외환은행은 상인으로서 ( 상법 제5조 제2항 ), 이 사건 주식 매각 과정에서 성립된 이 사건 양해각서 체결은 상행위임이 명백하므로, 원고는 피고 한국외환은행에 이 사건 이행보증금의 반환을 구할 수 있다 .

결국 피고 한국외환은행은 원고에게 현대그룹 컨소시엄이 지급한 이 사건 이행보증 금 275, 500, 481, 900원에서 정당한 손해배상예정액인 68, 875, 120, 475원을 공제한 나머지 206, 625, 361, 425원과 이에 대한 해지 효력이 발생일인 2010. 12. 21. ( 판례에 의하면, 법원이 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 하여 감액을 한 경우 손해배상액 예정에 관한 약정 중 감액 부분은 처음부터 무효이다. 그러나 해지에 의하여 이 사건 양해각서는 장래에 대하여 효력을 잃게 되므로, 해지의 효력이 발생한 날부터 정당한 손해배상 예정액을 초과한 부분에 대한 지연손해금이 인정된다. ) 부터 피고 한국외환은행이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2013. 7. 25. 까지 상법이 정한 연 6 %, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

4. 손해배상청구에 관한 판단

가. 청구원인 요지

피고들은 이 사건 양해각서에 따라 배타적 우선협상의무 ( 제2조 ), 정밀실사기회 제공의무 ( 제5조 ), 주식매매계약 협상의무 ( 제8조 ) 가 있음에도 이를 전혀 이행하지 않고, 오히려 양해각서에 정한 합리적 범위를 벗어나는 대출계약서 등 해명자료의 제출을 요구하고, 양해각서를 부당하게 해지하였다. 피고들은 현대그룹 컨소시엄의 현대건설 인수를 방해하고, 현대그룹 컨소시엄을 기망하였다. 피고들은 위와 같은 채무불이행 내지 불법행위를 원인으로 현대그룹 컨소시엄의 구성원으로서 원고가 현대건설 인수자금을 조달하는 과정에서 지출한 조달비용, 자문수수료, 인건비 등 손해액 1, 052억 원 중 일부 청구하는 500억 원 상당 손해를 배상할 책임이 있다 ( 원고가 현대그룹 컨소시엄 구성원으로서 본인이 지출한 비용에 관한 손해배상청구를 하고 있음이 기록상 명백하다. 피고들의 당사자적격 관련 본안 전 항변에 관하여는 판단하지 않는다 ) .

나. 판단

( 1 ) 채무불이행 주장에 관한 판단 ( 가 ) 양해각서 관련 규정

제2조 우선협상대상자 선정1. “ 갑 ( 매각주체들 ) ” 은 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 에 대하여 본건 거래를 위해 우선적으로“ 갑 ( 매각주체들 ) ” 과 협상을 진행할 수 있는 권리 ( 이하 “ 배타적 우선협상권 ” ) 를 부여한다 .2. “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 이 배타적 우선협상권을 가지는 기간은 본 양해각서 체결일로부터 제12조에 따로 본 양해각서가 효력을 상실하거나 해지될 때까지로 한다. 다만, “ 갑( 매각주체들 ) ” 과 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 은 서로 합의하여 배타적 우선협상권이 인정되는 기간을 연장할 수 있다 .제5조 정밀실사1. “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 은 이행보증금을 예치한 후 공동 매각주간사로부터 통지받은 실사 개시일로부터 4주 이내의 기간 동안 회사 ( 현대엔지니어링㈜ 포함 ) 에 대한 회계 실사및 법률 실사를 행할 수 있다. 다만, “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 이 공동 매각주간사를 통해실사기간의 연장을 요청하는 경우, “ 갑 ( 매각주체들 ) ” 은 5영업일 이내에서 이를 연장할수 있다. 실사에 관한 제반 비용은 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 의 부담으로 한다 .제8조 주식매매계약서의 협상1. “ 갑 ( 매각주체들 ) ” 과 “ 을 ( 현대그룹 컨소시엄 ) ” 은 신의성실의 원칙에 따라 주식매매계약서의 조건에 관한 협상에 응하여야 한다 .

( 나 ) 판단

현대그룹 컨소시엄이 매각주체의 이 사건 자금 관련 해명 요구에 성실히 응하지 아니하였고 그 시정을 요구받고도 이에 응하지 아니하였다는 이유로 이 사건 양해각서가 적법하게 해지되었음은 앞서 살펴본 바와 같다. 나아가, 이 사건 양해각서의 체결로 현대그룹 컨소시엄이 매각주체들에게 배타적 우선협상권을 주장할 수 있었다고 할지라도, 우선협상대상자 선정을 비롯한 일련의 이 사건 주식 매각 과정에서 인정되는 매각주체들의 광범위한 재량 ( 현대그룹 컨소시엄은 그와 같은 재량을 인정하고 입찰에 참가하였다 ), 이 사건 주식 매각에서 ' 자금조달증빙 ' 이 가졌던 중요성 등을 고려할 때, 이 사건 자금에 관한 의문이 해소되지 않은 상황에서 매각주체들이 현대그룹 컨소시엄의 정밀실사개시 요청을 거부하고 주식매매계약 체결 단계로 더 이상 나아가지 않았다고 하더라도, 교섭과정으로서의 이 사건 양해각서의 특성상 매각주체들의 위와 같은 태도 , 행위가 신의성실에 반한 것으로서 부당하다거나 그에 관한 손해의 배상책임을 지울 정도의 위법성이 있다고 보이지 않는다 .

채무불이행 주장은 이유 없다 .

( 2 ) 불법행위 주장에 관한 판단

앞서 인정한 바와 같이, 이 사건 양해각서 해지가 적법한 점, 본계약 체결에 나아가지 않은 교섭과정에서는 일정한 전략적 행동이 허용되는 점, 이 사건 주식 매각의 특성상 매각주체들로서는 현대건설을 인수하고자 하는 상대방의 정보를 획득하는 것을 무엇보다 중요하게 생각하고 행동하였는데, 그러한 매각주체들의 판단이 비합리적이라거나 기회주의적이라고 비난할 근거가 없고, 오히려 그러한 판단 내지 행위에 책임을 묻는다면 이는 계약자유의 원칙을 훼손하는 결과가 되는 점, 매각주체들이 협상력 면에서 현대그룹 컨소시엄보다 우위에 있었다고 할지라도 그 외에 전문성이나 정보 등에서 반드시 더 우월하였다고 보기는 어려운 점, 현대그룹 컨소시엄이 입찰에 참가한 때로부터 이 사건 양해각서가 해지되기까지 불과 한 달이라는 기간동안 현대그룹 컨소시엄과 매각주체들은 계약당사자들로서 누리는 자유의 범위 내에서 행동하였던 것으로 판단되는 점을 종합적으로 고려할 때, 제1항 인정사실과 증거만으로는 원고가 주장하는 채무불이행이나 불법행위가 있었다는 점을 인정하기 어렵다 .

불법행위 주장도 이유 없다 .

( 3 ) 소결론

원고의 피고들에 대한 손해배상청구는 법적인 근거가 없으므로, 이를 받아들일 수 없다 .

5. 판단 근거 법률, 판례 및 설명이 사건에서는 헌법, 법률, 법리, 증거법칙에 의하여 판단하였다 .

가. 참조 내지 근거 법률 1 : 헌법 제27조 제1항, 법원조직법 제2조 제1항 등

나. 참조 내지 근거 법률 2 : 민법 제2조, 제103조, 제104조, 제109조, 제110조, 제398조, 제414조, 제535조, 제543조, 제550조, 제563조, 제564조, 제565조, 제750조, 제760조 등

다. 참조 내지 근거 법률 3 : 약관의 규제에 관한 법률 제2조 등

라. 참조 내지 근거 법률 4 : 상법 제5조, 제54조, 제57조 등

마. 참조 내지 근거 법률 5 : 민사집행법 제113조, 제120조, 제121조, 제133조, 제138조 제4항 등

바. 참조 내지 근거 법률 6 : 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제9조, 제10조 , 제11조, 제12조 등

사. 참조 내지 근거 법률 7 : 민사소송법 제202조, 제208조 제2항, 제288조 이하, 제349조 등

아. 참조 내지 근거 판례 1 : 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다18969 판결 등

자. 참조 내지 근거 판례 2 : 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다2766 판결, 2005. 11. 25 . 선고 2005다53705, 53712 판결 등

차. 참조 내지 근거 판례 3 : 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결 등

카. 참조 내지 근거 판례 4 : 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결, 1995. 11 .

10. 선고 95다33658 판결, 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결, 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결, 2007. 12. 13. 선고 2006다29709 판결, 2008. 11. 13. 선고 2008다 .

46906 판결 등

다. 설명 등

계약 자유는 반드시 필요하다. 그리고 보장되어야 한다. 보장된 계약 자유 원칙에 따라 성립된 초대형 계약은 이제 인간이 상상할 수 있는 모든 사항을 규정하고, 누구의 확인, 개입, 간섭도 배제한 상태에서 자신만의 완결된 모습을 가지려고 한다. 그러나 자유와 함께 인간 행복 · 존엄, 민주공화를 함께 보장하는 각국의 헌법, 법률은 명시적이고 구체적인 조항 또는 일반적이고 포괄적인 조항을 통해, 생성되고 지속되며 소멸하는 초대형 계약이 전체적으로 또는 부분적으로 정당한지를 확인하고, 필요한 경우 예외적으로 개입하여 전부 또는 일부를 수정하거나 제거한다. 자신만의 완결된 모습을 가지면서 독자성, 고유성, 자족성을 확보하려는 계약 자유 원칙과 인간과 타인에 대한 배려를 바탕으로 한 각국의 헌법, 법률을 조화롭게 해석하는 것은 현대 사회에서 쉬운 것은 아니다 .

누구도 채권자 또는 주주 이익 극대화를 위한 선택, 다양한 이해관계를 고려하는 선택을 막을 수는 없다. 이익 최대화 외에, 적정화, 다른 이해관계 고려를 부정적으로 평가할 수도 없다. 오히려 사안에 따라 필요하거나 요구될 수 있다. 기업가, 경제인이 참여하는 M & A에서 누가 우월적 지위에 있고, 누가 열등한 지위에 있는가가 이 사건 쟁점이 아니다. 자유로운 진입을 위한 문, 자유롭게 나가기 위한 문은 항상 마련되어야한다. 계약 자유는 계약을 하지 아니할 자유도 포함되어 있다. 만약에 이행보증금이 매도인의 자유만을 보장하고 매수인의 자유를 보장하지 아니하는 기능을 한다면, 일정 부분 수정될 수 있다 .

전통적인 계약법 이론에 따르면, 이 사건 절차 전반에 등장하는 완전 배제, 완전 포기 조항으로 인해 당사자 사이의 양해, 약정 전부가 무효일 수도 있다. 수많은 조항을 두는 초대형 계약의 특정 개별 조항을 들어 그 전부를 무효로 하는 경우, 헌법과 법률에 따라 이 사건 절차 전반을 모두 무효로 선언하는 경우, 이에 따라 주고받은 돈은 모두 반환되어야 하지만, 이는 초대형 계약의 해석상 원칙이 될 수는 없다. 자신만의 완결된 모습을 가지면서 독자성, 고유성, 자족성을 확보하려는 초대형 계약 속성을 각국의 헌법, 법률에 따라 제한할 수 있다고 하더라도 전부를 무효로 하는 것은 신중해야 한다. 이 사건 부제소특약만을 무효로 보고, 이 사건 이행보증금의 성격은 수정하는 방식을 선택하였다 .

주식회사가 그 소유 주식을 매각하는 사적 계약을 구성함에 있어서 피고들은 공적인 프로세스, 외관을 이용하였다. 공적인 프로세스의 대표 중의 하나인 민사집행법에 의하면, 이 사건과 같은 사유가 있더라도 보증금 전부를 반환해야 한다. 그리고 누구나 아무런 비용 부담 없이 경매절차에서 경매정보에 접근할 수 있고 이용할 수 있다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 의하면, 이 사건과 같은 사유가 있더라도 역시 입찰보증금 전부를 반환해야 한다. 공적인 프로세스의 근거 법률을 들어 이 사건 이행보증금의 반환을 거부하기는 어렵다. M & A가 빈번히 이루어지는 회생절차의 주식매각과 이 사건 주식 매각이 유사하고, 회생절차 M & A 모델을 기초로 이 사건 M & A절차가 구성되었을 수도 있다. 그러나 회생절차는 공적 수탁자의 지위에 있는 관리인에 의해 절차가 진행되고, 법원 감독 하에 누구나 아무런 비용 부담 없이 정보에 접근할 수 있고 이용할 수 있다. 경매, 국가 입찰, 회생절차 M & A 모델을 근거로 이 사건 이행보증금 반환을 거부할 수는 없다 .

대한민국 민법은 매매예약, 매매계약, 매매계약 이행으로 구성되어 있다. 이 사건 우선협상대상자 선정, 양해각서 ( MOU ) 가 매매예약, 매매계약과 동일하다고 볼 수는 없다. 양해각서 ( MOU, Memorandum of Understanding ) 일반론은 이 사건 쟁점이 아니다 . 이 사건 양해각서는 우선협상협약으로 표현하는 것이 더 적절할 수 있다. 이 사건 양해각서는 매매교섭계약, 매매우선협상계약의 성격을 포함하여 다양한 성격을 가지고 있다. 따라서 이 사건 이행보증금 액수는 매매계약 매매대금의 10 % 또는 5 % 에 해당하므로, 매매계약에 동반하는 손해배상예정액의 법리에 비추어, 이 사건 이행보증금 전부를 귀속할 수 있다는 주장이 항상 정당하다고 할 수 없다 .

매매교섭계약, 매매우선협상계약이 성립되면 계약 당사자 사이에 다양한 협력 의무가 존재하는 한편 계약을 체결하지 아니할 자유도 가진다. 매수를 사실상 강제하기 위해 이행보증금을 과다하게 받는다는 것은 위와 같은 원칙에 반하고, 유형화하지 아니하고 획일적으로 이행보증금 전부를 귀속하는 것도 위와 같은 원칙에 반한다. 거꾸로 이행보증금을 많이 교부하였다고 하여 매수할 수 있는 지위가 항상 배타적으로 보장을 받는 것은 아니다. 다양한 협력 의무에서 파생하는 신뢰를 보증하는 돈과 최상의 결과를 토대로 계약 체결 또는 매매대금 이행을 보증하는 돈은 구분되어야 한다. 단계별 · 유형별로 차등화한 이행보증금 약정이 요구된다. 획일적 · 일방적 · 편향적 이행보증금 약정은 수정될 수 있다. 이행보증금의 단일 체계 필요성 논거 역시 부족하다. 그리고 협상 단계의 각 사정 사이에 존재하는 편차가 너무 크다. 최악의 경우만을 상정하여 하나만을 두고 나머지 위반에도 동일하게 그 하나만을 적용할 수는 없다 .

피고들은 세 가지를 고려하였을 것이다. 세 가지는 ① 현대건설 발행 주식 34. 88 %를 매각함에 있어서 이익을 극대화하는 것, ② 소유하고 있는 나머지 주식 관련 이익을 극대화하거나 이를 실현하기 위해 현대건설 주주, 이사회를 적정하게 구성하는 것 , ③ 다양한 다른 이해관계 고려이다. 이 사건 M & A에서 세 가지의 우선순위를 확정하는 것은 이 사건 쟁점은 아니다. 위와 같은 세 가지 중 무엇을 어떻게 선택하느냐 하는 것은 피고들 자유 사항이고, 이와 같은 선택 결과인 이 사건 해지 자체를 위법하다고 할 수는 없다 .

원고가 이 사건 변론종결일까지 본증 또는 반증으로 쟁점 대출계약서 등을 제출하지 아니하였으므로, 증거 법칙상 이를 원고에게 불리한 사정으로 판단한다. 편린, 원형 , 원시정보를 토대로 종합적인 판단과 선택을 할 수밖에 없다. 쟁점 자기 자본 관련 계약 주체, 내용, 형식만을 놓고 보면, 수많은 권리 주체, 계약, 준거법이 등장할 수 있다 .

지역, 국경을 넘고 다양한 언어를 사용하면, 형식적인 법률관계, 실질적인 법률관계의 모든 것을 단기간 내에 알 수는 없다. 넥스젠, 현대상선을 기본으로 하여 정교하게 구성된 다단계 법률관계의 형식 또는 실질이 무엇인지, 실질적인 귀속자와 형식적인 귀속자가 다른지, 프랑스법은 형식과 실질이 다름을 어떻게 취급하는지 명확하지 아니하다. 몇 가지 변수를 추가하면 다단계 계약을 거쳐 실질적으로는 누구 돈이라고 평가할 수도 있다. 원고 주장과 같은 확약이 특정 법률관계, 형식과 항상 배치된다고 단정할 수도 없다. 그러나 그 실질을 보면, 매매계약을 위한 협상시 중요한 판단 요소가 될 수는 있다. 이 사건에서 구체적인 실질 정도를 확정할 수는 없으나, 해지 사유, 이행보증 금 반환 범위를 정함에 있어서는 핵심 참고 사정은 된다. 계약 체결의 자유 외에 계약불체결의 자유도 보장되므로, 피고들은 원고에게 협력 의무의 이행을 요구할 수 있고 , 이를 전제로 해지할 수도 있다. 그러나 위와 같은 협력 의무 위반이 매매계약 성립과 매매계약이 성립된 후 매매대금 이행을 함에 있어서 그 이행이 어렵다고 볼 수 있는 사정은 될 수 없다. 증거법칙상 원고에게 가장 불리하게 하더라도 넥스젠, 현대상선이 구성한 법률관계가 계약 체결에 이르지 아니하게 하거나, 성립된 계약의 이행을 하지 아니할 사정이 된다고 추정하기도 어렵다. 협력 의무 위반의 한 유형으로 파악하여 이에 합당한 이행보증금 반환 범위를 정해야 한다. 매매교섭계약, 매매우선협상계약 단계에서 매매대금 이행을 확보하기 위한 이행보증금을 받을 수 있는 있으나, 그 귀속 사유, 범위는 위반 내용 등의 유형에 따라 달라져야 한다. 이 사건 해지 사유가 된 협력의무 위반을 사유로 피고들이 원고와 계약체결을 하지 아니할 자유를 선택하면서 피고들에게 어떤 손해가 발생하였고, 그 손해의 내용이 무엇이며, 그 손해와 피고들 선택 사이에 인과관계가 있는지를 생각하면, 귀속 또는 반환할 금액을 확정할 수 있을 것이다 .

차순위협상대상자에 의한 의문 제기도 정당하다. 해지도 정당하다. 전체 프로세스를 무효로 할 수는 없다. 전체 조항 중 일부는 무효로 하고, 일부는 수정을 한다 .

우선협상대상자의 법적 지위를 낮게 하여야 한다고 주장하면서 고액의 이행보증금과 그 귀속을 선택하고, 우선협상대상자의 법적 지위를 높게 하여야 한다고 주장하면서 저액의 이행보증금과 그 귀속을 선택하는 것은 각 논거가 약하다. 이 사건 해지가 적법하더라도 해지 근거가 된 사유를 실효와 동일하게 보아 전부를 반환하게 하는 방안, 입찰보증금 50억 원만을 귀속하게 하는 방안, 이행보증금 중 3 / 4 또는 4 / 5 또는 2 / 3를 반환하게 하는 방안이 가능하다. 마지막 방안을 이 사건에 가장 부합하는 방안으로 선택하였다 .

피고들이 대외적으로 의사표시를 한 것에 따라야 한다. 내부적으로 다양한 선택, 다양한 위험을 회피하기 위해 병렬적으로 또는 동시에 논의된 것을 이유로 해지의 효력을 부정할 수는 없다 .

6. 결 론

그렇다면 원고의 피고 한국외환은행에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고의 피고 한국외환은행에 대한 나머지 청구와 원고의 피고 한 국정책금융공사, 우리은행, 주식회사 국민은행, 주식회사 신한은행, 농업협동조합중앙회의 소송수계인 농협은행 주식회사, 주식회사 하나은행, 주식회사 한국씨티은행에 대한 각 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사서전교

판사백지예

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심급 사건

참조조문