1. 상고이유 제1점에 대하여

채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 근저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 근저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 근저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래 경위에 비추어 제3자의 근저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 근저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 근저당권등기도 유효하다 ( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다64478, 64485, 64492 판결 , 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다54924 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 소외 1은 소외 2의 동생이고, 소외 3은 소외 2와 소외 4 사이의 아들인 사실, 소외 2와 소외 4는 소외 1과 그 남편인 소외 5에 대한 대여금채권을 피담보채권으로 하여 소외 1 소유의 이 사건 각 토지에 관하여 소외 3 명의로 이 사건 근저당권을 설정받은 사실, 그 후 소외 3은 피고에게 이 사건 근저당권부 채권을 양도하고 피고로부터 그 대금을 지급받은 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계에, 소외 2와 소외 4가 소외 3의 피고에 대한 이 사건 근저당권부 채권의 양도를 문제 삼거나 소외 1과 소외 5에 대하여 대여금의 변제를 요구하고 있지 않는 것으로 보이는 점까지 더하여 보면, 이 사건 근저당권을 소외 3 명의로 설정하는 데 대하여 소외 2, 4, 1, 3 사이에 합의가 있고, 묵시적으로 소외 2, 4와 소외 3은 그 피담보채권에 관하여 불가분적 채권자의 관계에 있다고 봄이 상당하다 할 것인바, 앞에서 본 법리에 비추어 보면 소외 3 명의로 설정된 이 사건 근저당권은 이를 무효라 할 수 없다.

원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 소외 3 명의로 설정된 이 사건 근저당권이 유효하다는 취지로 판단한 것은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 않으나 그 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 제3자 명의의 근저당권의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 판단을 누락하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 2와 소외 4 부부가 2002. 2. 20.부터 2005. 12. 8.까지 소외 1과 소외 5 부부에게 합계 168,996,500원을 대여하고, 2006. 3.경 85,000,000원을 변제받아 변제충당일인 2006. 3. 31.을 기준으로 대여원금 96,859,616원이 남게 되었다고 인정한 다음, 이 사건 각 토지에 대한 임의경매 사건의 배당기일인 2009. 12. 9.을 기준으로 이 사건 근저당권의 피담보채권을 114,745,473원으로 산정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 근저당권의 피담보채권의 인정에 관하여 증명책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.