[손해배상(기)][미간행]
원고가 소장 접수 전 사망하였음이 명백하여 그 소가 사망한 자의 명의로 제기된 부적법한 것으로서 각하되어야 함에도 이를 간과한 원심판결을 파기함과 동시에 제1심판결을 취소하고 그 소를 각하한 사례
대법원 1983. 2. 8. 선고 81누420 판결 (공1983, 520) 대법원 1990. 10. 26. 선고 90다카21695 판결 (공1990, 2394)
원고
피고
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다.
이 사건 소를 각하한다.
소송총비용은 이 사건 소의 제기를 변호사 ○○○에게 위임한 자의 부담으로 한다.
피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
기록에 의하면, 원고는 이 사건 소장이 제1심법원에 접수되기 전인 1992. 1. 1. 사망하였음이 명백하므로 이 사건 소는 사망한 자의 명의로 제기된 부적법한 것으로서 각하되어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 이점을 간과하고 그 설시의 이유로 원고의 이 사건 청구를 일부 인용한 제1심판결이 정당하다 하여 이에 대한 피고의 항소를 기각하였다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하고, 기록에 의하면, 소외 성명미상자가 변호사 ○○○에게 이 사건 소송대리를 위임하여 위 ○○○이 이 사건 소를 제기하고 제1심에서 소송대리를 하였고, 원심에서는 위 성명미상자가 소송수행을 하였음이 분명하므로 민사소송법 제98조 제2항 , 제99조 를 준용하여 소송총비용은 이 사건 소의 제기를 위 ○○○에게 위임한 자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.