형법 제327조 의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이며 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다 하겠다 ( 당원 1982.10.26 선고 82도2157 판결 참조).

따라서 원심이 비록 공소외 1의 같은 김윤심에 대한 채무를 면탈하려고 피고인이 공소외 1과 공모하여 그 소유의 부동산에 대하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 하였다 하더라도 공소외 1의 위 김윤심에 대한 채무가 존재하지 아니한다는 판결이 확정된 이상 강제집행면탈죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

내세우는 판례( 당원 1961.6.14 선고 1961형상65 판결 )는 위 견해와 반드시 다른 것이라고 할 수 없다. 주장은 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

원심판결

참조판례

본문참조판례

따름판례

참조조문

본문참조조문

평석

관련문헌