2. 이 사건 소 중 전항 기재 청구 부분에 해당하는 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고들이 부담한다.

가. 피고가 2010. 5. 3. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 내린 기반시설부담계획 변경처분을 취소한다(이 부분 청구에 관하여 제1심에서 각하 판결이 선고되었고, 이에 대하여 원고들이 항소를 제기하지 않은 이상, 위 청구 부분은 이 법원의 심판 범위에서 제외되었다).

나. 피고가 2010. 6. 11. 용인시 수지구 ○○○○○○○ 2차 및 3차 아파트에 관하여 피고보조참가인에게 내린 사용검사처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.

가. 기반시설부담구역 지정 등

⑴ 피고는 2004. 3. 31. 용인시 고시 제2004-90호로 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2006. 1. 11. 법률 제7848호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제67조 에 근거하여 용인시 수지구 성복동, 상현동, 풍덕천동 일원 1,603,380㎡를 기반시설부담구역(이하 ‘이 사건 기반시설부담구역’)으로 지정·고시하였다.

⑵ 피고는 2006. 3. 14. 이 사건 기반시설부담구역에 관하여 주택건설사업계획의 승인을 받은 사업시행자들을 기반시설부담의무자로 하여 구 국토계획법 제70조 에 따라 용인시 고시 제2006-99호로 기반시설부담계획을 수립·고시하였는데, 그 주요내용은 대로 3-5, 3-20호, 중로 3-74호 및 위 도로들 주변의 완충녹지들은 용인시가 건설업체로부터 이미 매입한 토지를 기부채납받거나, 매입대상토지의 용지비 및 공사비를 받아 설치하고, 나머지 기반시설인 도로, 공원, 녹지, 공공용지, 학교 등은 건설업체가 직접 설치하는 것이다.

나. 이 사건 각 주택사업계획 승인

⑴ 피고는 이 사건 기반시설부담구역 내인 성복동 일원을 5개 단지로 나눈 다음, 2007. 11. 7. 참가인에게 3단지[성복동 (지번 1 생략) 토지(구 (지번 2 생략) 외 119 필지)] 위에 ○○○○○○○ 2차 아파트[대지면적 56,404㎡, 연면적 153,634.604㎡, 규모 아파트 10개동 656 세대(지하 2층, 지상 16-20층), 사업비 6,146억 88,920,000원, 이하 ‘이 사건 2차 아파트’라 한다)을 신축·분양하는 내용의 주택사업계획을 승인하였다.

⑵ 피고는 2007. 11. 14. 참가인에게 5단지[성복동 (지번 3 생략) 토지(구 (지번 4 생략) 외 47 필지)] 위에 ○○○○○○○ 3차 아파트[대지면적 67,287㎡, 연면적 183,989.457㎡, 규모 아파트 12개동 823세대(지하 2층, 지상 10-20층), 사업비 7,626억 78,870,000원, 이하 ‘이 사건 3차 아파트’라 하고, 이 사건 2, 3차 아파트를 통틀어 ‘이 사건 각 아파트’라 한다)을 신축·분양하는 내용의 주택사업계획을 승인하였다.

⑶ 피고는 위 각 주택사업계획 승인 당시 ‘사업계획승인 행정이행사항’이라는 서면을 첨부하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다.

다. 기반시설부담계획 변경고시

⑴ 피고는 2008. 2. 20. 용인시 고시 제2008-71호로 이 사건 기반시설부담구역에 대한 기반시설 비용부담 방법을 당초의 ‘① 직접설치 : 직접설치구간, ② 비용납부 : 비용납부구간, 수탁공사구간’에서 ‘① 직접설치 : 직접설치구간, 수탁공사구간, ② 비용납부 : 비용납부구간’으로 변경하는 내용의 기반시설부담계획 변경고시를 하였다.

⑵ 피고는 위 변경고시에 따라 2008. 2.경 참가인 등에게 구 국토계획법 제69조 , 같은 법 제72조 , 지방세법 제27조 에 의한 2008년분 기반시설부담금을 각 부과·고지하였다.

라. 관련 소송의 경과

⑴ 참가인과 함께 이 사건 기반시설부담구역 내에서 공동주택사업을 시행하던 제니스건설 주식회사 등은 2006. 8. 11. 피고를 상대로 수원지방법원 2006구합6964호 로 전항 기재에 따른 기반시설부담금 부과처분이 구 국토계획 관련 법령에 위반되어 취소되어야 한다는 등의 취지로 소를 제기하였고 위 법원은 2009. 7. 8. 위 부담계획 변경고시를 취소하고 그에 기한 위 부담금 부과처분을 취소한다는 판결을 선고하였다(이에 불복하여 피고가 항소를 제기하였으나 서울고등법원은 2011. 2. 9. 위 항소를 기각하는 판결을 선고하였다).

⑵ 2008년경 대로 3-20호에 인접하여 건설된 경남아파트의 입주자들이 민원을 제기함에 따라 피고가 2009. 3. 25. 용인시 고시 제2009-123호로 위 대로 3-20호의 선형을 변경하여 경남아파트 주입구에서 대로 3-20호로 진출하는 진출입도로를 신설하는 내용의 용인도시관리계획 변경결정을 하자, 참가인은 2009. 6. 12. 피고를 상대로 수원지방법원 2009구합5993호 로 위 변경결정의 취소를 구하는 소를 제기하였고 위 법원은 2009. 12. 23. 참가인의 위 청구를 기각하는 판결을 선고하였다(이에 불복하여 참가인이 항소를 제기하였으나 서울고등법원은 2011. 9. 21. 위 항소를 기각하는 판결을 선고하였다).

마. 이 사건 기반시설부담계획 변경처분

⑴ 피고는 위와 같이 제니스건설 주식회사 등이 제기한 위 기반시설부담금 부과처분 취소의 소가 장기화되는 등 사정변경이 발생하여 이 사건 주택사업계획과 기반시설부담계획 등의 추진에 지장이 생길 것이 우려되자, 2009. 12.경 하천 31①호, 하천 35호(성복천) 조성사업의 시행자를 참가인에서 피고로 변경하였으며(이와 관련하여 참가인은 2010. 5. 17. 하천원인자부담금 명목으로 25억 원 상당을 납부하였다), 2010. 5. 3. 참가인 등이 설치할 기반시설 및 그 설치시기 등을 아래 표 기재와 같이 변경하는 내용의 기반시설부담계획 변경처분을 하였다(이하 ‘이 사건 기반시설부담계획 변경처분’이라 한다).

⑵ 이에 의하면, 참가인이 이 사건 각 아파트(3, 5단지)와 관련하여 설치할 기반시설은 ㉠ 대로 3-20, 2-22호, 중로 1-28①, 2-84호, ㉡ 완충녹지 121, 122, 146호, ㉢ 근린공원 68호, 소공원 7호로 변경되었다.

바. 이 사건 처분 등

⑴ 참가인이 이 사건 각 아파트의 건축공사를 완료하자, 피고는 참가인에 대하여 2010. 6. 6. 위 각 아파트에 관한 동별 사용검사처분을 하였고, 이후 참가인으로부터 행정이행사항에 대한 조치계획서를 제출받은 다음 2010. 6. 11. 사용검사처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

⑵ 원고들은 이 사건 각 아파트의 해당 호수에 관하여 참가인과 사이에 각 분양계약을 체결한 자들이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을가 제1, 2호증, 을나 제2, 3, 6 내지 15호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

2. 당사자 주장

가. 원고들의 주장 요지

⑴ 참가인이 이 사건 각 주택사업계획 승인 당시 조건으로 명시된 기반시설 설치의무를 제대로 이행하지 않았으므로, 피고로서는 주택법 제29조 제1항 단서에 따라 이 사건 각 아파트에 관한 동별 사용검사처분만을 내릴 수 있음에도, 조건이 미이행된 상태에서 위법하게 사용검사처분까지 내렸다.

⑵ 또한 이 사건 3차 아파트 중 제309동과 제310동에 이르는 소방도로가 제대로 완공되지 않은 등의 다른 하자도 존재한다.

⑶ 피고는 이 사건 처분을 통해 참가인에게 특혜를 주고 원고들로 하여금 쾌적하지 못한 주거환경에 입주할 것을 강요하는 불법을 저질렀다. 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

나. 피고 및 참가인의 주장 요지

⑴ 이 사건 처분에 관하여 원고들은 처분의 상대방이 아닌 제3자에 불과하며 위 처분으로 권리 또는 법률상 보호되는 이익이 침해당하는 것이 아니라 오히려 이 사건 각 아파트에 입주할 수 있는 등의 이익을 향유하게 된다. 따라서 이 부분 소는 원고적격이 없는 자에 의하여 제기되었거나 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

⑵ 본안에 관하여 보더라도, 다음과 같은 이유로 원고들의 청구는 이유 없다.

㈎ 이 사건 각 주택사업계획 승인시 부과된 기반시설 설치의무는 관계 법령의 내용과 취지에 반하여 무효에 해당된다. 특히 이 사건 기반시설부담계획 변경처분의 효력을 해석함에 있어 당초 부과되지도 않았던 대로 2-22호, 근린공원 68호, 소공원 7호 등을 사용검사 전까지 설치하도록 하는 의무를 부가한 것으로 볼 경우 조리상 도저히 실행할 수 없는 부담을 부과한 것으로 그 자체로 무효에 해당한다. 따라서 무효인 부관의 불이행을 전제로 하여 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다.

㈏ 사용승인처분은 사업주체가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 허가조건 위반의 정도 등을 비교·교량하여 행하는 재량행위라 할 것인데, 이 사건 처분 당시 이 사건 각 아파트의 사용, 수익에 별다른 지장이 없을 정도로 기반시설의 설치가 완료되어 있었고, 피고는 수분양자들의 대표기관인 입주예정자 협의회의 사용검사 요청에 따라 참가인으로 하여금 빠른 시일 내에 기반시설에 대한 공사를 완료하도록 하고, 참가인으로부터 잔여 공사금액 상당의 당좌수표를 교부받는 등의 조치를 취한 다음 이 사건 처분을 하였을 뿐이므로, 이 사건 처분에는 위법 사유가 없다.

㈐ 설령 이 사건 처분에 위법사유가 다소 존재한다고 하더라도, 이 사건 처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 않는 결과를 야기하므로, 이 사건 처분을 유지하는 사정판결을 하는 것이 타당하다.

3. 관계 법령

별지2. 관계법령 기재와 같다.

4. 판단

가. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

⑴ 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효 확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이나, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006두14001 판결 등 참조).

⑵ 이러한 법리에 비추어 보건대, 피고가 참가인에게 한 이 사건 처분은 주택법 제29조 제1항 , 제2항 , 건축법 제22조 등에 따라 건축물에 관한 사용승인의 효과를 가져오는 사용검사처분에 해당하는바, 위 근거 법규 등의 내용과 취지 등을 기초로 아래와 같은 여러 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 각 아파트에 관하여 수분양자의 지위에 있는 원고들이 이 사건 처분과 관련하여 참가인이 주택사업계획 승인시 부여된 부관의 내용을 제대로 이행하지 아니하였다는 등의 이유로 이 사건 각 아파트의 사용승인 거부 등을 구할 권리를 위 관련 법규 등에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 법률상 이익으로 보유하고 있다고 보기는 어렵다고 봄이 상당하다.

㈎ 건물의 사용검사처분은 건축허가를 받아 건축된 건물이 건축허가 사항대로 건축행정 목적에 적합한지 여부를 확인하고 사용검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과한 것이고, 건축한 건물이 건축법 등 관계 법령에 위반되는 경우 사용검사처분이 그러한 법령 위반을 정당화하는 것도 아니며, 그 건물에 대한 사용검사처분의 취소를 받는다 하더라도 그로 인하여 건축주 등이 그 건물을 적법하게 사용할 수 없게 되어 사용검사 이전의 상태로 돌아가는 것에 그칠 뿐이고, 위반건물에 대한 시정명령을 할 것인지 여부, 그 시기 및 명령의 내용 등은 행정청의 합리적 판단에 의하여 별도로 결정되는 것이다( 대법원 1994. 1. 14. 선고 93누20481 판결 , 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두18409 판결 등 참조).

㈏ 이 사건에 있어, 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 처분 당시 참가인이 이 사건 각 주택사업계획 승인시 부여받은 기반시설 설치의무를 다하지 못하였다거나, 원고들이 분양받은 이 사건 각 아파트 중 해당 호수의 공사 완료 상태에 일부 하자가 있음이 인정된다고 하더라도, 그러한 사유를 들어 이 사건 각 아파트에 대한 사용승인을 취소할 경우 그로 인하여 원고들 및 원고들과 달리 사용검사처분을 적극적으로 요청하였던 다수의 수분양자들을 포함한 전체 입주자 또는 입주예정자 등이 더 이상 이 사건 처분에 근거하여 이 사건 각 아파트를 사용할 수 없게 되는 결과가 초래될 뿐이다(원고들은 이 사건의 경우 먼저 동별 사용검사처분이 내려진 상태여서 이 사건 처분이 취소되더라도 위와 같은 불이익이 발생되지 않는다고 주장하나, 위와 같은 우연한 사정을 근거로 앞서 본 원고적격에 관한 판단을 달리 하기는 어렵다고 볼 것이다).

㈐ 뿐만 아니라, 위와 같은 사유로 이 사건 처분이 취소된다고 하더라도 그 취소의 효과로서 곧바로 기반시설의 설치 미이행 상태나 해당 건축물의 하자 상태가 제거되거나 보완되는 것도 아니다. 오히려 원고들이 그러한 하자 등으로 인해 분양계약의 목적을 달성할 수 없거나 손해를 입게 되었다면 각자의 분양계약을 해제하거나 다른 민사상의 절차에 따르는 것이 더욱 적합한 권리구제 방법에 해당된다고 하겠다(한편 기록을 살펴보아도 원고들이 체결한 각 분양계약에 이 사건 기반시설의 설치 완료가 조건으로 포함되었음을 인정할 만한 자료는 없어 보인다).

㈑ 또한, 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다 할 것인바, 건축허가에 기하여 이미 건축공사를 완료하였다면 그 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없다 할 것이고, 이와 같이 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없게 되는 것은 건축허가처분의 취소를 구하는 소를 제기하기 전에 건축공사가 완료된 경우뿐 아니라 소를 제기한 후 사실심 변론종결일 전에 건축공사가 완료된 경우에도 마찬가지이다( 대법원 1994. 1. 14. 선고 93누20481 판결 , 대법원 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결 , 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두18409 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 을나 제11, 16호증의 각 영상 등 제출된 자료에 의하면 이 사건 소송 진행 도중에 참가인이 이 사건 각 주택사업계획 승인의 조건으로 부과된 기반시설 설치의무를 모두 이행한 사실이 인정되는 이상, 원고들이 현재 단계에서 건축주 등으로 하여금 사용검사 이전의 상태로 돌아가 이 사건 각 아파트를 사용할 수 없도록 하는 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 더 이상 존재하지 않는다고 볼 것이다.

⑶ 따라서 이 사건 소 중 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분은 원고적격이 없는 자에 의하여 제기되었거나 소의 이익이 없는 경우에 해당되므로 부적법하다.

나. 본안의 당부에 관한 예비적 판단

나아가 이 사건 청구의 본안에 관하여 보더라도, 아래와 같은 판단에 따라 원고들의 이 사건 청구는 받아들일 수 없다.

⑴ 참가인의 기반시설 설치의무의 불이행 여부

㈎ 행정처분이 발하여진 후 새로운 부담을 부가하거나 이미 부가되어 있는 부담의 범위 또는 내용 등을 변경하는 이른바 사후부담은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그것이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에는 허용되는 것이 원칙이다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97누2627 판결 , 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두13325 판결 , 대법원 2007. 12. 28. 선고 2005다72300 판결 등 참조).

㈏ 이 사건의 경우 피고가 앞서 본 바와 같이 참가인에게 부과한 기반시설 설치의무는 그 성격상 수익적 행정행위에 해당하는 이 사건 각 주택사업계획 승인에 붙인 부관에 해당되는바, ① 이 사건 각 주택사업계획의 승인 당시부터 참가인의 의견 등을 반영하여 향후 이 사건 기반시설의 설치시기 등을 포함한 부관의 내용에 관하여 변경할 여지를 남겨 두었던 점, ② 이 사건 기반시설부담계획 변경처분(2010. 5. 3.) 당시 참가인 등 사업시행자들은 해당 아파트의 건축공사를 일정대로 완료한 반면, 기반시설 설치의 경우 제니스건설 주식회사가 제기한 소송 등에서 부과된 부관의 내용이 관계 법령에 위배되는 것으로 판단되고 기반시설의 설치를 둘러싸고 인근 주민들 사이에 분쟁이 발생하는 등의 여건 변화가 발생하자 불가피하게 기존에 부과된 부관의 내용과 설치시기를 조정하게 되었던 점, ③ 위 변경처분 당시는 이미 당초 예정된 이 사건 각 아파트의 사용검사 및 입주 일정이 임박한 상태로서 새로운 기반시설 설치의무를 추가하기까지 하면서 사용검사 전까지 위 기반시설 설치의무를 이행할 것을 조건으로 하였다고는 도저히 보기 어려운 점, ④ 해당 문언의 내용에 의하더라도 기반시설 설치시기를 조정한다고 전제한 다음 일부 시급히 시행되어야 할 시설에 관한 주의 규정만을 두고, 나머지 기반시설에 대해서는 설치시기를 조정한다는 정도의 취지만을 기재하고 있는 점 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 피고는 이 사건 기반시설부담계획 변경처분을 통해 상대방인 참가인의 동의를 얻어 부관에 해당하는 기반시설 설치의무의 내용을 일부 변경하면서 사용검사 전까지 이행하도록 하였던 설치시기를 가급적 조속한 시기에 완료하는 것으로 조정하였다고 봄이 상당하다.

㈐ 이에 의하면 참가인이 이 사건 처분 당시 이 사건 기반시설 설치의무를 일부 완료하지 못한 부분이 있다 하더라도 위와 같은 부관의 사후 변경에 따라 그러한 사정만을 들어 이 사건 처분을 취소할 사유로 삼기에 부족하다.

⑵ 이 사건 처분 취소에 관한 이익 교량

㈎ 사용승인 또는 사용검사는 앞서 본 바와 같이 건축허가를 받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것으로, 건축허가와는 독립된 별개의 처분에 해당되는바, 사용승인권자 또는 사용검사권자는 원칙적으로 설계도서와 건축물이 일치하면 사용검사필증을 발급하여야 한다고 볼 것이고, 건축물이 건축 허가내용에 따라 적합하게 완공되었음에도 경미한 법령 위반이 있다는 등의 이유를 들어 사용승인 등을 거부할 수는 없다. 사용승인처분 등과 같은 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하게 된다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조).

㈏ 이러한 법리에 비추어 보건대, 이 사건의 경우 ① 이 사건 각 주택사업은 각 아파트별로 6,000억 이상의 사업비가 소요되는 대규모 공사에 해당되는 점, ② 이 사건 각 아파트의 건축공사 자체에 건축관계 법령을 위반하였거나 다른 중대한 하자가 있다고 볼 만한 자료가 없는 점, ③ 이 사건 처분 당시를 기준으로 입주민들의 기본적인 생활에 지장이 없을 정도로 기반시설의 설치의무가 이행된 것으로 보이고, 일부 미설치된 공사 부분에 대해서는 참가인의 일방 책임으로 돌리기 어려운 사정 등이 존재하는 점, ④ 원고들은 이 사건 각 아파트의 전체 수분양자들(약 753세대) 중 일부에 국한된 자들로서, 오히려 다수의 수분양자들은 원고들과 입장을 달리하여 소유권의 행사 또는 담보가치에 제약이 없도록 정식 사용검사를 요청하는 탄원을 제출하였던 점(을가 제3호증 등), ⑤ 이 사건 처분에 기초하여 이미 다수의 법률관계가 누적적으로 형성되어 있어 이 사건 사용검사의 취소에 신중을 기할 필요가 있는 점 등의 여러 사정들을 종합하여 볼 때, 원고들이 주장하는 바와 같이 기반시설의 완료 미비 등을 사유로 하여 이 사건 처분을 취소할 경우 이 사건 각 아파트의 사업시행자는 물론 이 사건 각 아파트에 입주한 다수의 입주자 또는 입주예정자 및 다른 이해관계인 등에게 막대한 피해가 돌아갈 것으로 예상되는 이상, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 받아들이기 어렵다.

5. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 청구 부분에 해당하는 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 한다. 제1심 판결 중 위 청구에 관한 부분은 이와 결론이 달라 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 소 중 위 청구 부분에 해당하는 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]