무고죄에 있어서 그 주관적 구성요건으로서의 범의는 확정적 고의를 요하지 아니하고 미필적 고의로서 족하다 할 것이므로 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다 고 풀이된다.

원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인의 원심에 이르기까지의 진술등 여러 증거에 의하면 피고인은 이 사건 그림을 매수할 당시 고화감정전문인인 김세종이 좋은 그림이라고 말하였고 화가 이당의 제자들이나 고미술협회장 송원도 같은 취지로 애기하였다는 사실이 인정되어 이에 의하면 피고인은 이 그림이 진품이며 수작이라는 확신을 가지고 있는 사실이 인정되며 여기에 피고인은 원래 서라벌예술대학에서 동양화를 전공하여 그 이래 25여년간 동양화가로 종사하여 국전 추천작가까지 된 중견화가로 그 자신이 동양화에 대한 조예가 깊은 점과 일반적으로 고서화에 있어서 화랑가의 사람들이 진품이다, 모작이다 하며 참새처럼 입방아 찧는 일이 다반사인 사실등을 보태어 종합하면 피고인 주장의 사정이 있었다는 사유만으로 피고인이 이 사건 그림을 모작이라고 단정하였다고 보는 것은 경험칙에 반한다 할 것이고 오히려 모작이라는 확신없이 이 사건 고소를 한 것으로 인정된다고 하여 피고인을 유죄로 단정한 제1심판결을 유지하고 있다.

그러나 일건 기록에 의하여 여러 증거자료를 살펴보면 원심도 이를 인정하고 있는 바와 같이 피고인이 이 사건 그림을 공소외 1을 통하여 샀을 때나 이를 공소외 장풍미에게 팔았을 때만 해도 화가 김세종 고미술협회장 송원을 비롯하여 이당 김은호의 제자들이 이 그림을 청전 이상범이 그린 진품이고 수작이라고 말하여 그 진품이라는 점에는 추호의 의심도 하지 않았는데 그림을 팔고 약 1년반쯤이 지난뒤에 위 장풍미가 이 그림이 가짜라고 하며 매매대금의 반환을 요구하면서 분쟁이 생기고 이 과정에서 위 이상범의 아들인 공소외 이 건걸에게 그림을 보이니 모조품이라고 말하고 한국고미술상중앙회에 감정을 의뢰한 바 역시 가짜라는 감정이었고 위 이상범의 수제자라고 하는 공소외 박노수도 이 그림의 진위가 의심스럽다는 말이어서 이 단계에서는 이 그림을 모조품이라고 믿게 되어 이 사건 고소에 이르게 된 사실과 같은 무렵 피고인은 위 장풍미로부터 가짜 그림을 팔았다고 사기죄로 고소를 당하여(이 부분에 대하여는 이 사건 무고죄와 같이 공소가 제기되었으나 무죄판결이 확정되었다)피고인이 공소외 1을 사기죄로 고소한 사건과 한 사건으로 병합하여 수사가 진행된 수사과정에서 이 작품의 진위에 관하여 상반되는 듯한 진술이 불가피하게 된 사정이 엿보이는 점등을 모아보면 피고인이 공소외 1을 고소할 당시에는 이 사건 그림을 가짜라고 생각하고 공소외 1이 가짜 그림을 판것이 틀림없다는 확신을 가지고 있었다고 할 것이며 그렇다면 피고인에게는 공소외 1을 무고할 고의가 없었다고 할 수밖에 없다.

사실심인 원심으로서는 이와 같은 이 사건 그림의 매매경위와 그 진위감정, 나아가 위 두개의 고소사건의 수사과정에서의 피고인의 진술이 함축하고 있는 의미등을 따져 피고인의 범의를 가렸어야 할 것임에도 불구하고 피고인이 당초 그림을 매수하였을 때 피고인이 이 그림을 진품이라고 믿고 산 사실만을 들어 그 이후 이 그림이 진품이 아니라는 여러사람의 감정결과가 나와 피고인도 이를 가짜라고 믿게 된 경위나 피고인이 수사과정에서 서로 상반된 진술을 하게 된 사정등에 관하여서는 전연 심리판단도 하지 아니한 채 위와 같이 피고인이 이 그림이 모작이라는 확신없이 고소를 한 것이라고 판시한 조치에는 필경 무고죄에 있어서의 범의에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없어 이와 같은 점을 나무라는 상고 논지는 그 이유가 있다고 하겠다.

그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원합의부에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

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