청 구 인　1. 이○호(99헌바105)

대리인　법무법인 지평

담당변호사　배성진

2. 권○섭( 2001헌바48 )

대리인 변호사　최수영

단기매매차익금반환(99헌바105)

서울고등법원 2000나22272

단기매매차익반환( 2001헌바48 )

가. 사건의 개요

(1) 99헌바105

청구인 이○호는 주식회사 ○○의 대표이사 또는 이사로 재직 중이던 1997. 10. 23.부터 1998. 2. 12.까지 사이에, 위 회사의 전·현직 직원인 김○웅 등 17인의 명의를 빌려 청구인의 계산으로 위 회사의 주식 365,570주를 매수한 다음(주당 평균단가 금 4,861원), 그로부터 6개월이 경과하지 아니한 1997. 11. 3.에 4,610주, 같은 달 6.에 390주, 1998. 1. 24.에 5,000주, 같은 해 2. 16.에 335,951주 합계 345,951주를 평균단가 9,284원에 매도하여 매매수수료 등을 공제하고 금 1,691,464,381원의 매매차익을 얻었다.

증권선물위원회는 1999. 3. 11. 위와 같은 매매차익의 발생사실을 알고 위 회사에게 청구인이 위 증권거래를 통하여 얻은 단기매매차익의 반환을 위한 재판상 청구 등 실효성 있는 조치를 취할 것을 요구하였고, 위 요구에 따라 위 회사는 같은 해 5. 15. 청구인을 상대로 단기매매차익반환을 구하는 민사소송(서울지방법원 남부지원 99가합7825호)를 제기하였다. 청구인은 위 소송 계속중, 위 반환청구의 근거조항인 증권거래법 제188조 제2항, 제8항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나, 위 법원은 이를 기각하였고, 이에 청구인은 1999. 11. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2001헌바48

청구인 권○섭은 ○○화학공업 주식회사 발행의 보통주 30.09%를 보유한 주주이자 1992. 3. 12.부터 위 회사의 대표이사로 재직하였던 자인바, 1997. 8. 12.부터 1998. 1. 10.까지 사이에 그가 보유하고 있던 위 회사의 주식 중 1,844,290주를 매도한 다음, 이로부터 6개월이 경과하지 아니한 1997. 11. 21.부터 1998. 6. 3.까지 사이에 같은 종류, 같은 종목의 주식 1,624,250주를 제3자 신주인수 또는 매매를 통하여 취득하였다.

증권선물위원회는 1998. 10. 2. 청구인의 위와 같은 주식거래사실을 알고 위 회사에게 청구인이 위 증권거래를 통하여 얻은 단기매매차익의 반환을 위한 재판상 청구 등 실효성 있는 조치를 취할 것을 요구하였고, 위 요구에 따라 정리회사 ○○화학공업주식회사는 청구인을 상대로 청구인이 얻은 단기매매차익 9,774,839,087원에 대한 반환청구소송(서울지방법원 98가합114133)을 제기하여 2000. 4. 18. 위 법원으로부터 승소판결을 받았다. 이에 청구인은 위 판결에 대하여 항소(서울고등법원 2000나22272)를 제기하였고, 항소심 계속중 증권거래법 제188조 제2항의 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 위 법원은 이를 기각하였고, 이에 청구인은 2001. 5. 18.

이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인 권○섭은 증권거래법 제188조 제2항 중 ‘단기매매차익반환의 청구권자를 법인으로 정한 부분’과 ‘증권선물위원회가 증권거래법 제188조 제8항과 증권거래법시행령 제83조의6에 따라 청구인의 주식거래가 단기매매차익반환의 예외에 해당하는지를 판단하지 않은 것이 헌법에 위반된다고 주장한다. 먼저 청구인의 심판청구 중 위 증권선물위원회의 판단부작위 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항이 정하는 헌법소원의 대상인 법률의 위헌여부에 대한 심판청구가 아니어서 이 사건 심판청구의 대상이 될 수 없음이 명백하다고 할 것이므로 심판의 대상에서 이를 제외함이 상당하고, 증권거래법 제188조 제2항 중 ‘단기매매차익반환의 청구권자를 법인으로 정한 부분’에 대한 청구 부분은 청구인이 제출한 청구이유서의 기재에 의하면 이 부분을 포함한 위 조항 전부에 대한 위헌 주장의 취지로 보이므로(위 위헌제청신청 기각결정의 이유도 동일하다) 위 조항 전부에 대한 심판청구로 봄이 상당하다.

그러므로 이 사건 심판의 대상은 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되어 1998. 5. 25. 법률 제 5539호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다.) 제188조 제2항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.) 및 제8항(1991. 12. 31. 법률 제4469호로 개정된 것)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

법 제188조(내부자의 단기매매차익반환 등)②주권상장법인의 임원·직원 또는 주요주주가 그 법인의 주권 등을 매수한 후 6월 이내에 매도하거나 그 법인의 주권 등을 매도한 후 6월 이내에 매수하여 이익을 얻은 경우에는 당해 법인은 그 이익을 그 법인에게 제공할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 이익의 산정기준은 대통령령으로 정하며, 이익의 반환절차 기타 필요한 사항은 위원회가 정한다.

⑧제2항의 규정은 임원·직원 또는 주요주주로서 행한 매도 또는 매수의 성격 기타 사정 등을 감안하여 대통령령이 정한 경우 및 주요주주가 매도·매수 한 시기중 어느 한 시기에 있어서 주요주주가 아닌 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

법시행령(1997. 3. 22. 영15312호로 개정되어 1998. 2. 24. 영15687호로 개정되기 전의 것) 제83조의6(단기매매차익반환의 예외) 법 제188조 제8항에서 “대통령령이 정한 경우”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

1. 법령에 의하여 불가피하게 매매하는 경우

2.조세감면규제법에 의하여 산업합리화대상으로 지정된 기업이 그 산업합리화기준에 따라 매매하는 경우

3.정부의 허가·인가·승인 등이나 문서에 의한 지도·권고에 따라 매매하는 경우

4.제83조의8 규정에 의한 안정조작 또는 시장조성을 위하여 매매하는 경우

5.주식매입선택권을 행사하여 취득한 주식을 매도하는 경우

6.유가증권시장 또는 협회중개시장에서 허용되는 최소매매단위 미만의 매매, 근로자증권저축에

의한 매매, 발행인 또는 매출인으로부터의 직접적인 취득 등의 경우로서 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 이용한 매매가 아니라고 위원회가 인정하는 경우

임원·주요주주의주식소유상황보고및단기매매차익반환에관한규정(1997. 3. 26. 증권관리위원회규정) 제15조 제8호

1.이미 소유하고 있는 주권·전환사채권·신주인수권부사채권(분리형의 경우 신주인수권증권)·신주인수권을 표시하는 증서(이하 ‘주권 등’이라 한다)의 권리행사에 의한 유상신주의 취득

2.법 제8조의 규정에 의하여 모집·매출되는 주권 등의 청약

3.법 제191조의7 규정에 의하여 우리사주 조합원에게 우선적으로 배정된 주식의 청약

4.유가증권인수업무에 관한 규정에 의하여 근로자증권저축에게 우선 배정된 주식의 청약

5.유상신주발행시 발생한 실권주 또는 단수주의 취득

6.법 제28조 제2항 제3호의 영업을 위한 주권 등의 인수

2.청구인들의 주장과 관계기관 및 이해관계인의 의견 요지

가. 청구인들의 주장요지

(1) 99헌바105

(가)이 사건 법률조항은 내부자의 소유에 속하는 주권 등의 거래로부터 발생한 소득을 주권 등 발행회사에 반환하게 함으로써 헌법 제23조 제1항 본문이 보장하는 재산권을 제한하고 있고, 또한 회사 내부자를 그 사회적 신분에 의하여 경제적 생활 영역에서 차별함으로써 헌법 제11조 제1항이 보장하는 평등권을 침해하고 있으며, 간접적으로는 이러한 제한을 가함으로써 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 한 내용인 계약의 자유를 침해하는 바, 이러한 기본권의 제한은 미공개 중요정보 불이용 사실에 대한 반대입증의 기회를 내부자에게 부여함으로써 그 주식매매거래의 실질에 따라 단기매매차익반환청구의 적용 여부를 달리하는 등 보다 완화된 규정을 통해 기본권의 제한을 필요한 최소한도에 그치도록 할 수 있음에도 불구하고 과도하게 기본권을 제한하고 있다는 점에서 헌법 제37조 제2항을 위반하고 있다.

(나)법 제188조 제8항은 이 사건 법률조항의 적용 예외사유에 관하여 규정하면서, “매도 또는 매수의 성격 기타 사정 등을 감안하여 대통령령이 정한 경우”라고 함으로써 단지 형식적인 기준을 제시하고 있을 뿐, 적용제외 범위의 결정을 위한 실질적인 기준을 전혀 제시하고 있지 아니하므로 위임의 기준, 범위 및 그 한계를 명확히 하지 아니하고 단기매매차익반환규정의 적용제외 범위의 결정을 대통령령에 포괄적으로 위임한 것으로서 헌법 제75조에 위반된다.

(다)그렇지 않더라도, 이 사건 법률조항의 ‘그 법인의 주권등을 매수한 후 6월 이내에 매도……하여 이익을 얻은 경우’에 지배주주가 경영권 양도의 의도나 인식없이 자사주를 취득한 후, 경영 악화로 인해 경영권을 양도하기로 하고서 그 방법으로 보유주식을 경영권 프리미엄을

포함한 협의가격에 의해 장외에서 매도하여 이익을 얻은 경우’도 포함되는 것으로 해석하는 한, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다.

(2) 2001헌바48

(가)이 사건 법률조항은 내부자의 단기주식매매로 인하여 손해를 입은 일반주주의 보호를 위한 것임에도 그 단기매매차익의 반환청구권자를 법인, 즉 회사로 정함으로써 일반주주와 임원 등 내부자간의 다툼에 있어 중립적이어야 할 법인이 자신이 가진 정보를 이용하여 일반주주를 위하여 단기매매차익의 반환을 내부자에게 요구하게 된다. 그러므로 법인을 단기매매차익의 반환청구권자로 정한 것은 중립적이어야 할 법인으로부터 내부자가 차별취급을 받게되는 결과가 되므로 청구인의 평등권을 침해한다.

(나)이 사건 법률조항에 따라 단기매매차익을 반환하는 경우에 있어서도 거래의 유형이나 단기매매를 할 수밖에 없었던 상황을 고려하여 법관의 판단에 따라 그 반환의 범위가 결정되어야 함에도 그러한 사정을 고려하지 않고 매매차익의 전부를 반환하게 한다는 것은 청구인의 재판청구권을 침해한다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유요지

(1) 이 사건 법률조항은, 주권상장법인의 임원, 직원, 주요주주와 같이 주권의 가격에 영향을 미치는 회사의 내부정보에 용이하게 접근할 수 있는 내부자들이 위와 같은 정보가 공개되기 전에 이를 이용하여 당해 주권 등을 매수 또는 매도한 후 위 정보가 현실화되어 주가가 상승 또는 하락함에 따라 부당한 이익을 취득하는 것을 막음으로써 증권시장의 건전성을 수호하고 내부자거래로 인한 일반 투자자들의 피해를 방지하며 주권발행회사를 보호하고 중요정보의 조기공시 촉진을 통한 증권시장의 효율성을 제고하는 것을 그 목적으로 하고 있다. 따라서 위 증권거래법의 규정으로 인하여 주권상장법인의 임원, 직원 또는 주요주주와 같은 내부자들이 재산권이 제한된다고 하더라도 증권시장의 건전성과 일반투자자 보호는 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 이러한 재산권의 제한이 내부자들을 합리적인 근거 없이 그 사회적 신분에 의하여 차별한다고는 보기 어렵고, 법 제188조 제8항은 단기매매차익반환청구의 근거규정인 이 사건 법률조항의 예외규정으로서 ‘내부자들이 행한 매도 또는 매수의 성격 기타 사정 등을 감안하여 대통령령이 정한 경우에는 이를 적용하지 아니한다’라고 되어 있어 매도, 매수의 성격에 따라서는 단기매매차익이라도 반환하지 않을 수 있도록 규정함으로써 내부자들의 재산권도 필요한 최소한의 범위에서만 제한하고 있다고 할 것이므로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것은 아니다.

(2)법 제188조 제8항은, 단기매매차익반환조항의 입법 목적, 위 규정들이 증권거래법 제188조의2, 3의 미공개중요정보 이용행위의 금지규정과 법 제188조의4의 시세조종 등 불공정거래의 금지규정과 같이 규정된 점에 비추어 이 조항에서 위임한 대통령령에 규정될 내용은 불공정하다고 볼 수 없거나 미공개중요정보를 이용하지 않은 매도, 매수일 것으로 그 내용의 대강을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이므로 포괄위임금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

다. 재정경제부장관의 의견

(1)단기매매차익 반환제도는 내부자 거래 규제의 어려움을 완화하기 위하여 마련된 제도이다. 즉 내부자거래의 처벌에 필요한 정보의 중요성, 미공개성등에 대한 혐의자의 고의 입증이 현실

적으로 매우 어려운 점을 고려하여 일정한 내부자의 경우 단기매매에 해당하기만 하면 이러한 입증의 필요없이 바로 그에 대한 이익을 박탈할 수 있게 함으로써 내부자에 의한 내부정보 이용을 금지시키는 사전적, 예방적 규제장치로서 시장의 공정성을 유지시키는 중요한 역할을 수행하는 제도이다.

(2)이 사건 법률조항이 기본권 제한에 있어서 과잉금지의 원칙에 위반되는지에 관하여 보면, 첫째 단기매매차익 반환 대상자를 회사의 내부자적 지위에 있는 자(임원, 직원, 주요주주)에 한정하고 있으며, 둘째 내부자의 거래 자체를 금지하고 있는 것이 아니고, 반환책임 발생요건인 6개월의 기간도 비교적 짧으며, 거래 대상 주식도 자기가 근무하는 회사나 주요주주로 있는 회사의 주식에 한정하고 있고, 셋째 반환대상은 매각대금 전체가 아니라 매매거래를 통한 차익에 한정하고 있으며 이를 당해 기업에 반환하도록 하여 이익을 모든 주주에게 귀속시키도록 하고 있고, 넷째 법 제188조 제8항이 단기매매차익 반환청구의 근거규정인 이 사건 법률조항의 예외규정으로서 내부자들이 행한 매도 또는 매수의 성격에 따라서는 단기매매차익이라도 반환하지 않을 수 있도록 규정하는 있는 점에 비추어 이 사건 법률조항에 의한 내부자들의 재산권 제한은 필요한 최소한의 범위로 한정되어 있으므로 위헌이라고 할 수 없다.

(3)법 제188조 제8항이 과연 포괄위임 금지원칙에 위반되는 지에 관하여 보면, 첫째 증권시장에는 다양한 형태의 거래가 있고 금융의 제도나 환경이 빠르게 변화하기 때문에 법률에서 예외 기준의 모든 사항을 구체적으로 정할 경우 오히려 시장에서 일어나고 있는 사항을 효과적으로 반영하기 어려워 거래자의 불편을 초래할 우려가 있으므로 시장에 근접해있는 증권선물위원회가 다양한 많은 사례를 감안하여 단기매매차익반환책임의 적용제외 대상을 시의적절하게 반영할 필요가 있고, 둘째 위 법률조항에 의한 위임체제는 위임된 부분이 국민들에게 불이익을 가하는 등 기본권을 제한하는 것이 아니고 예외를 인정하여 그 제한을 해제하는 것이므로 이를 대통령령에 위임한 것이고, 입법목적을 정한 법 제1조, 내부자의 단기매매차익 반환규정인 제188조 등을 종합하여 보면 법 제188조 제8항이 위임한 대통령령에 의하여 규정될 내용은 ‘불공정하다고 볼 수 없거나 미공개정보를 이용하지 않은 매매인 경우’인 것으로 그 내용의 대강을 미리 예측할 있다는 점에서 포괄위임금지원칙에 반하지 않는다.

(4)단기매매차익반환제도의 목적은 증권시장의 건전성을 제고하고, 내부자거래로 인한 일반투자가들의 피해를 방지하기 위한 정책적인 목적을 달성하기 위한 것이지 주주간의 분쟁을 해결하기 위한 것이 아니다. 따라서 청구권자가 누구이든 반환차익의 귀속주체는 당해 법인이므로 법인이 반환청구에 가장 적극적이고, 내부자의 단기거래여부에 관한 정보획득의 가능성이 높기 때문에 법인을 가장 우선적인 반환청구권자로 정한 것이며 이는 미국과 일본의 경우에도 동일하다.

라.금융감독위원회위원장, 한국증권업협회회장, 한국상장회사협의회회장의 의견

법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유 및 재정경제부장관의 의견과 대체로 같다.

3. 판　단

가. 내부자거래에 대한 규제와 그 수단

(1)내부자거래라 함은 회사의 임원·직원 또는 주요주주 등 회사의 내부자가 그 직무 또는 지

위에 의하여 얻은 내부정보를 이용하여 자기회사의 주식을 거래하는 것을 말한다. 이러한 거래가 규제의 대상이 되는 이유는, 내부자의 경우 자기회사의 주가에 영향을 미칠만한 회사의 기밀, 예컨대 유·무상증자, 자산재평가계획, 합병, 신상품개발, 부도발생 등 중요한 정보를 미리알게 될 기회가 많으므로 주식거래에 있어 일반투자자보다 훨씬 유리한 입장에 있는 반면, 일반투자자로서는 손해를 보게 될 가능성이 크기 때문이다.

일반적으로 주식투자에 수반되는 위험은 주로 회사의 영업실적, 시장이나 경제동향 등에 대한 투자자의 판단이 불완전한 것에 기인하는 것이므로, 투자자가 타인이 갖고 있는 정보를 이용하지 못했거나 그릇된 분석으로 인하여 손실을 입었더라도, 이는 증권거래 자체의 고유한 특성일 뿐 법적으로 고려할 일은 아니다. 그러나 내부자거래로 인한 상대방의 손실은 능력의 부족이나 부주의로 정보를 몰랐기 때문에 발생하게 되는 것이 아니라, 내부자가 자신의 이득을 위하여 회사의 미공개 내부정보를 이용하였기 때문에 발생한다고 볼 수 있으므로 이러한 행위는 쉽게 용납될 수 있는 것은 아니다. 만일 이를 방치한다면, 일반투자자로서는 그러한 증권시장에 불신감을 갖게 되어 투자를 주저하게 될 것이므로 증권시장을 통한 회사의 자금조달이 어렵게 될 것이고, 이로 인하여 증권시장의 건전한 발전이 저해될 것임은 물론 국민의 효율적 자산운영을 막는 결과를 초래할 것이다.

요컨대, 내부자거래에 대한 규제의 목적은 증권매매에 있어 정보면에서의 평등성, 즉, 공정한 입장에서 자유로운 경쟁에 의하여 증권거래를 하게 함으로써 증권시장의 거래에 참여하는 자로 하여금 가능한 동등한 입장과 동일한 가능성 위에서 증권거래를 할 수 있도록 투자자를 보호하고 증권시장의 공정성을 확립하여 투자자에게 그 신뢰감을 갖게 하려는 데에 있는 것이다(헌재 1997. 3. 27. 97헌바24 , 판례집 9-1, 274, 283-284 참조).

(2)법은 이러한 내부자거래를 규제하기 위하여 회사의 내부자가 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 미공개 정보를 이용하는 행위를 금지하고(제188조의2), 이에 위반한 경우 거래상대방에 대한 손해배상책임(제188조의3)과 형사책임(제207조의2 제1호)을 부과함으로써 직접적으로 회사내부자의 미공개 내부정보의 이용행위를 금지하고 있다. 그리고 이러한 내부자거래에 대한 규제의 효율성을 확보하기 위한 사전적·간접적 규제수단으로 임원 및 주요주주의 주식보유상황 및 그 변동내용을 보고하게 하고(제188조 제6항), 내부자의 공매도를 금지하는(제188조 제1항) 한편, 이 사건 법률조항은 내부자의 6개월 이내의 단기매매로 인하여 발생하는 차익을 회사로 반환하도록 하는 단기매매차익반환제도를 두고 있다.

나. 단기매매차익반환제도의 취지

단기매매차익반환제도는 회사의 내부자가 당해 회사의 주식을 매도하거나 또는 매수한 다음 6월 이내에 이를 다시 매수하거나 또는 매도하여 이익을 얻은 경우에 당해 회사가 그 이익을 회사로 반환할 것을 청구할 수 있도록 함을 내용으로 하는데, 이는 실제로 내부자가 회사의 미공개 내부정보를 이용하여 주식매매를 하였는지 여부를 묻지 않고 내부자의 단기주식거래로 인한 차익을 모두 회사에 반환하도록 하는 것이다.

법은 이러한 내부자의 내부정보 이용행위를 방지하기 위하여 위에서 본 바와 같이 회사의 내부자가 외부에 공개되지 않은 회사의 정보를 이용하여 회사의 주식 등의 거래를 한 경우 민사상·형사상 제재를 가함으로써 이에 대한 규제를 하고 있으나, 실제로 내부자가 회사의 내부정

보를 이용하였음을 입증하는 것은 회사와 내부자의 관계나, 내부자가 회사내부의 서류 등 증거자료에 접근하는 것이 용이한 점 등을 고려할 때 매우 어렵다고 볼 것이다. 따라서, 이 사건 법률조항은 회사의 내부자가 6월의 단기간 동안에 당해 회사의 주식거래를 한 경우에는 실제로 내부정보를 이용하였는지 여부에 관계없이 그러한 거래로 인하여 발생하는 차익을 모두 회사에 반환하도록 함으로써 내부자거래에 대한 예방적·간접적 규제를 하는 데 그 취지가 있다고 할 것이다.

다. 재산권의 침해 여부에 관한 판단

이 사건 법률조항은 내부자가 실제로 회사의 미공개 내부정보를 이용하여 주식거래를 하였는지 여부를 묻지 않고, 이 사건 법률조항이 정하는 객관적 요건에 해당하기만 하면 일률적으로 그러한 거래를 통하여 발생한 이익을 회사에 반환하게 하는 반증을 허용하지 않는 반환책임을 내부자에게 부과하고 있다. 그러나 회사의 내부자가 회사의 미공개 내부정보를 이용하지 않았음이 객관적으로 명백하거나 그러한 정보의 이용가능성이 애당초 없었을 경우, 또는 내부자가 스스로 내부정보를 이용하지 않았음을 입증하는 경우에도 이 사건 법률조항이 정하는 단기매매차익반환의 요건에 해당한다고 하여 무조건 그 차익을 반환하게 한다면, 이는 내부자거래의 규제라는 단기매매차익반환제도의 목적을 넘어 내부자의 정당한 주식거래로 인한 이익마저도 박탈하게 되는 결과가 된다.

따라서 단기매매에 해당하는 경우 그 이익을 회사에 모두 반환하도록 하고 있는 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 반하여 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부에 관하여 본다.

(1) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성

이 사건 법률조항의 입법목적은 내부자거래를 규제함으로써 일반 투자자들의 이익을 보호함과 동시에 증권시장의 공평성, 공정성을 확보함으로써 일반투자자들의 증권시장에 대한 신뢰를 확보하고 이를 바탕으로 국가경제의 발전에 기여함에 있다고 할 것이므로 그 입법목적이 정당함은 명백하다.

나아가 이러한 목적의 달성을 위하여 내부정보를 이용하였을 개연성이 큰 내부자의 단기주식거래로 인한 이익을 회사로 반환하도록 하여 그러한 거래를 무익하게 하고 있는바, 이는 내부자거래에 대한 상당한 억지효과를 가질 것이 예상되므로 그 방법도 또한 적정하다고 보인다.

(2) 수단의 최소침해성

(가)이 사건 법률조항이 정하는 책임의 성격과 예외

이 사건 법률조항의 입법연혁을 보면, 이 사건 법률조항이 처음 제정된 1976년 법 제188조 제2항은 “상장법인의 임원·직원 또는 주요주주는 그 직무 또는 지위에 의하여 지득한 비밀을 이용하여 그 자가 그 법인의 주식을 매수한 후 6월 이내에 …… 법인 또는 당해 법인의 주주는 그 이익을 그 법인에게 제공할 것을 청구할 수 있다.”라고 하여 내부자의 내부정보 이용사실을 회사가 입증하는 경우에만 그 차익의 반환을 청구할 수 있도록 하였으나, 1987년에 개정된 법 제188조 제2항은 “상장법인 또는 등록법인의 임원·직원 또는 주요주주가 그 법인의 주권등을 매수한 후 6월 이내에 …… 법인 또는 위원회는 그 이익을 그 법인에게 제공할 것을 청구할 수

있다. 다만, 그 자가 그 직무 또는 지위에 의하여 지득한 비밀을 이용하여 이익을 얻은 것이 아님을 입증할 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여 내부정보의 이용 여부에 관한 입증책임을 내부자에게 전환시킴으로써 단기매매차익반환제도의 실효성을 확보하려고 하였다.

그러나 이러한 입증책임의 전환에도 불구하고, 내부자로서는 내부정보이용 여부의 입증자료를 모두 독점하는 관계로 어렵지 않게 내부정보를 이용하지 않았음을 쉽게 입증할 수 있었고 또한 아무런 근거도 없이 내부자거래가 아님을 주장하여 반환책임을 고의로 지연시키는 등 단기매매차익반환제도의 실효성이 없어짐에 따라 1991년 개정법에서는 위 단서부분을 삭제하여 미공개 내부정보를 이용하였는지 여부에 관계없이 단기매매에 해당하기만 하면 그로 인한 차익을 모두 반환하도록 하였다.

따라서 이 사건 법률조항이 정하는 단기매매차익반환제도는 문면상 내부자가 실제로 미공개 내부정보를 이용하였는지 여부에 관계없이 ⅰ) 내부자가, ⅱ) 6월 이내의 기간에, ⅲ) 자기회사의 주식 등을 거래하여, ⅳ) 차익이 발생한 경우라는 형식적인 요건에만 해당하면 반환책임이 성립하고, 내부정보를 이용하지 않고 주식거래를 하였다는 등 일체의 반증을 허용하지 않는 내부자에 대한 엄격책임을 부과하고 있는 것이다.

한편, 이러한 내부자에 대한 엄격책임의 부과에 대하여 법 제188조 제8항은 “제2항의 규정은 임원·직원 또는 주요주주로서 행한 매도 또는 매수의 성격 기타 사정 등을 감안하여 대통령령이 정한 경우 및 주요주주가 매도·매수한 시기중 어느 한 시기에 있어서 주요주주가 아닌 경우에는 이를 적용하지 아니한다.”라고 하여 대통령령이 정하는 일정한 경우에는 내부자에 대한 엄격책임을 예외적으로 완화하고 있다. 그러나 이러한 반환책임의 예외도 대통령령이 정하는 일정한 유형의 주식거래에 한정되는 것일 뿐, 내부자에게 내부정보를 이용하지 않았다는 반증을 허용하게 하거나 대통령령에서 정하지 않는 사유로까지 그 반환책임의 예외사유를 넓힐 것을 예정한 것도 아니라고 볼 것이므로, 이러한 엄격책임의 부과가 단기매매차익반환제도의 입법목적을 넘어 청구인들의 재산권을 과잉제한하고 있는지 여부에 대하여 본다.

(나)미공개 내부정보의 이용 유무를 반환책임의 적극 또는 소극요건으로 하지 않은 것이 최소침해성의 원칙에 반하는지 여부

내부자가 회사의 미공개 내부정보를 실제로 이용하였음이 입증되는 때에만 반환책임을 인정하는 경우에는, 회사와 내부자의 관계상 회사가 이를 적극적으로 입증하기를 기대하는 것은 어렵고, 그 입증자료들이 모두 내부자가 경영 또는 관리하는 회사의 내부에 존재하는 관계로 감독기관 또는 일반주주가 이를 찾아내어 입증하기도 또한 불가능하다. 또한 입증책임을 내부자에게 전환한다고 하더라도 내부자는 회사의 내부자료에 손쉽게 접근할 수 있어 그 입증이 용이할 뿐 아니라 심지어 증거자료를 조작할 위험도 크다고 할 것이므로 단기매매차익반환제도의 실효성이 약화되어 무용화될 위험성이 매우 크다.

그리고 내부자가 회사의 미공개 내부정보를 이용하였다는 자료가 있는 경우에도 그 내부정보는 외부정보와 혼재하는 경우가 대부분이라 할 것인데 어느 쪽이 주가의 상승·하락에 영향을 미쳤는지의 판별이 곤란한 상황이 있을 수 있고, 내부정보는 현저하고 단발적인 것에 한정되는 것이 아니라 미미하고 다발적인 요소들이 누적된 형태로 나타날 수도 있는데, 이러한 경우에는 내부정보의 특정마저 곤란하게 된다.

이러한 상황에서 내부자가 실제로 내부정보를 이용하였는지 여부를 반환책임의 적극 또는 소극요건으로 두는 것은 사실상 단기매매차익제도를 무력하게 하여 내부자거래규제의 목적을 달성하기 어렵게 될 것이 능히 예상되기 때문에, 실제로 내부정보를 이용하였는지 여부를 불문하고 엄격한 반환책임을 내부자에게 부과하고 있는 것이다.

나아가 내부자가 단기거래로 차익을 발생시킬 경우, 일반투자자들은 비록 내부자가 내부정보를 이용하지 않았다 하더라도 내부자의 회사에서의 지위로 인하여 그것이 내부 정보의 이용으로 인한 것이 아닌가 불신할 수 있다. 이러한 불신은 내부자의 단기거래로 인한 차익의 발생만으로도 발생하는 것이고, 그러한 불신이 시장에서 만연하게 되면, 결국 증시 전반은 위축되는 결과가 초래된다.

따라서 입법자는 내부정보를 실제로 이용한 경우에만 단기매매차익반환책임을 물어서는 내부자거래를 규제하고자 하는 입법목적을 달성하기 어렵다고 판단하고, 실제로 내부정보를 이용하였는지 여부를 불문하고 내부정보를 이용하였을 개연성이 큰 단기매매 자체를 금지하려는 의도에서 이로 인하여 발생한 모든 차익을 회사로 반환하게 한 것으로 이는 증권시장에 대한 신뢰의 제고를 입법목적으로 하는 이 사건 법률조항의 입법목적상 불가피한 입법적 선택이라 할 것이다.

(다)제188조 제8항이 정하는 예외사유에 해당하지 않는다고 하여 일률적으로 반환책임을 부담하게 하는 것이 최소침해성의 원칙에 반하는지 여부

위에서 본 바와 같이 내부정보를 이용할 개연성이 크다고 볼 수 있는 내부자의 단기주식거래에 있어 실제로 내부자가 회사의 내부정보를 이용하였는지 여부를 불문하고 객관적인 요건에 해당하는 한, 그러한 거래로 인하여 발생한 이익을 회사로 반환시켜야 할 필요성과 합리적인 이유가 있다고 하더라도, 애당초 단기매매차익의 발생 원인이 미공개 내부정보의 이용에 있지 않음이 객관적으로 명백히 인정되는 등 법 제188조 제8항과 이에 근거한 법시행령 제83조의 6 및 위 시행령 조항 제6호에 근거한 임원·주요주주의주식소유상황보고및단기매매차익반환에관한규정 제9조의2가 정하는 반환책임의 예외사유와 본질적으로 같은 성격의 거래임에도, 단지 위 법령 등에서 정한 예외사유에 해당하지 않는다는 이유로 그 차익을 일률적으로 모두 반환하게 한다면 이는 최소침해성의 원칙에 반할 여지가 있다.

그러므로 보건대, 이 사건 법률조항이 정하는 단기매매차익반환제도는 미국이나 일본의 단기매매차익반환조항과는 달리 ‘내부자의 미공개 내부정보의 이용방지를 위하여’라는 입법목적문구를 두지 않아, 애당초 내부정보를 이용하였을 가능성이 객관적으로 없는 경우에도 이 사건 법률조항이 정하는 객관적인 반환책임의 요건에 해당하는 한, 단기매매차익의 반환책임을 부담하도록 규정되어 있다.

그러나, 이 사건 법률조항이 내부자거래규제라는 입법목적을 명시적으로 규정하지 않았다고 하더라도 단기매매차익제도의 목적은 회사의 내부자가 미공개 내부정보를 이용하여 회사의 주식을 거래하는 내부자거래의 규제에 있다고 할 것이고, 특히 내부자의 단기주식거래는 미공개 내부정보를 이용하였을 개연성이 크다고 할 것이어서 실제로 내부자가 내부정보를 이용하였는지를 묻지 않고 엄격한 반환책임을 내부자에게 부과하고 있음은 위에서 본 바와 같다. 따라서 비

록 이 사건 법률조항이 미국이나 일본의 그것과 달리 목적조항을 두고 있지 않다고 하더라도 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어서는 내부자거래규제라는 입법목적을 반드시 고려하여야 할 것이고, 나아가 단기매매차익반환의 예외를 정한 법 제188조 제8항과 그에 근거한 법시행령 제86조의6이 정하는 예외사유에서 명시적으로 따로 정한 바 없다고 하더라도 내부자거래에 의한 주식거래가 아님이 명백한 경우 즉, 거래의 유형상 애당초 내부정보의 이용가능성이 객관적으로 없는 경우에는 이미 이 사건 법률조항 자체가 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.

참고로 이러한 문제는 이 사건 법률조항과 실질적으로 동일한 내용의 단기매매차익반환조항을 두고 있는 미국이나 일본의 경우도 마찬가지로 발생하게 되는 것으로, 이에 대하여 미국 연방대법원{Kern County Land Co. v. Occidental Petroleum Corp. 411 U.S. 582(1973)}과 일본 최고재판소(최고재 2002. 3. 13. 선고 평12(오) 제1965, 1703호)도 각 이와 동일한 해석을 한 바 있는데, 이는 이 사건 법률조항의 해석과 적용에 있어서도 시사하는 바가 크다고 할 것이다.

그렇다면, 이 사건 법률조항이 반환책임의 요건을 객관화하여 엄격한 반환책임을 내부자에게 부과하고, 법 제188조 제8항 및 이에 근거한 법시행령 제86조의6 등에서 반환책임의 예외를 한정적으로 열거하여 이에 해당하지 않는 한 반환책임의 예외를 인정하지 않는다고 하더라도, 이 사건 법률조항의 입법목적과 단기매매차익반환의 예외를 정한 시행령 제86조의6의 성격 및 헌법 제23조가 정하는 재산권 보장의 취지를 고려하면 내부정보를 이용할 가능성조차 없는 주식거래의 유형에 대하여는 이 사건 법률조항이 애당초 적용되지 않는다고 해석하여야 할 것이므로 내부자의 단기매매에 대하여 법과 법시행령이 정하는 예외사유에 해당하지 않는 한 엄격한 반환책임을 부과하였다고 하여 이를 두고 최소침해원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(3) 법익의 균형성

이 사건 법률조항은 단기매매차익을 반환하게 함으로써 일반 투자자들의 이익을 보호함과 동시에 증권시장의 공평성, 공정성을 확보함으로써 일반투자자들의 증권시장에 대한 신뢰를 확보하고자 하는 데 비해, 이로 인하여 제한되는 청구인들과 같은 내부자의 재산권에 대한 제한은 내부자에게 일체의 주식거래를 금지하는 것이 아니라 단지 단기매매에 해당하는 경우 그 이익을 회사로 반환하도록 하는 데 그친다.

나아가 내부정보를 이용하였다고 하더라도 6월의 기간이 지나면 아무런 제한없이 주식거래를 할 수 있고 그 차익도 보유할 수 있으므로 이 사건 법률조항에 의한 재산권의 제한이 이로 인하여 달성할 수 있는 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수도 없다.

(4) 소결론

따라서 이 사건 법률조항에 의한 제한은 내부자거래를 규제함으로써 일반 투자자들의 이익을 보호함과 동시에 증권시장의 공평성, 공정성을 확보하려는 입법목적을 달성하기 위하여 불가피한 것이고 공공의 복리를 위하여 헌법상 허용된 필요하고도 합리적인 제한이라 할 것이므로, 과잉금지의 원칙에 위반하여 재산권의 본질적 내용을 침해한 것이라고 볼 수 없다.

라. 청구인들의 나머지 주장에 대한 판단

(1)청구인들은 이 사건 법률조항이 내부자에 대해서만 반환책임을 부과함으로써 비내부자와 내부자를 합리적 이유없이 차별한다고 주장하므로 이에 대하여 본다. 이 사건 법률조항은 증권거래시장의 공정성 및 이에 대한 일반투자자의 신뢰를 보호하기 위하여 내부자거래를 제한하려는 것으로, 이러한 입법목적의 달성을 위하여 미공개 내부정보를 이용할 개연성이 큰 내부자의 단기매매에 대해서만 그 차익을 반환하게 하고 있는바, 이는 합리적인 근거에 의한 차별이라 할 것이므로 평등원칙에 위배되지 아니한다.

(2)또한 청구인들은 임원 등 내부자와 일반주주간의 다툼에서 중립적이어야 할 회사를 단기매매차익반환청구의 제소권자로 정한 것이 내부자의 평등권을 침해한다고 주장하나 이는 임원과 주주간의 소송상 분쟁에서 중립적이어야 할 회사를 청구권자로 규정함으로써 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 주장으로 이해할 수 있으므로 이에 관하여 살펴본다.

이 사건 법률조항은 내부자의 단기매매차익에 대한 반환청구의 제소권자를 법인 즉, 회사로 정하고, 증권선물위원회가 회사에 대하여 반환청구를 할 것을 요구할 수 있게 하며, 나아가 회사가 일정기간 내에 청구를 하지 않을 때에는 주주 또는 증권선물위원회가 회사를 대위하여 반환청구를 할 수 있도록 규정하고 있다(법 제188조 제3항).

이 사건 법률조항은 내부자거래를 규제함으로써 일반 투자자들의 이익을 보호함에 그 목적이 있다고 할 것이므로 원칙적으로 내부자의 단기주식거래로 인하여 재산상의 손해를 입은 일반주주가 가장 큰 이해관계를 가진다고 할 것이다. 그러나 그러한 내부자거래로 인한 차익반환의 귀속권자는 회사라는 점, 단기매매차익반환의 목적이 일부 임원과 주주간의 분쟁해결의 차원도 있지만 원칙적으로 증권시장의 공정성과 일반 투자자들의 신뢰보호 등 정책적 관점에 있다는 점, 회사가 내부자의 단기거래 여부에 관한 정보획득의 가능성이 가장 크다는 점 등을 고려하면 원칙적으로 회사에게 제소권을 부여한 것에는 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 보인다.

(3)청구인들은 그 밖에 이 사건 법률조항에 의하여 청구인들의 일반적 행동의 자유, 즉 계약의 자유를 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항은 계약의 자유를 직접 제한하지는 않으며, 간접적으로 제한을 하는 것이라고 하더라도 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 기본권 제한의 허용 범위 내에서 합리적인 이유가 있는 제한을 하는 것이므로, 청구인들 주장은 이유없다.

마. 법 제188조 제8항의 위헌 여부에 대한 판단

(1)헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정함으로써 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 하도록 하여 그 한계를 제시하고 있다. 이와 같이 입법을 위임할 경우에는 법률에 미리 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 둠으로써 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고 의회입법과 법치주의의 원칙을 달성하고자 하는 헌법 제75조의 입법취지에 비추어 볼 때, ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본 사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다고 할 것이고, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야

하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2000. 1. 27. 99헌바23 , 판례집 12-1, 62-74).

(2)법 제188조 제8항이 과연 포괄위임 금지원칙에 위반되는 지에 관하여 살피건대, 첫째 증권시장에는 다양한 형태의 거래가 있고 금융의 제도나 환경이 빠르게 변화하기 때문에 법률에서 예외가 되는 모든 사항을 구체적으로 정할 경우 오히려 시장에서 일어나고 있는 사항을 효과적으로 반영하기 어려워 거래자의 불편을 초래할 우려가 있으므로 시장에 근접해있는 증권선물위원회가 다양한 많은 사례를 감안하여 단기매매차익반환책임의 적용제외 대상을 시의적절하게 반영할 필요가 있고, 둘째 위 법률조항에 의한 위임체제는 위임된 부분이 국민들에게 불이익을 가하는 등 기본권을 제한하는 것이 아니고 예외를 인정하여 그 제한을 해제하는 것인데, 이 사건 법률조항에서 이미 규제의 대상과 요건에 관한 것이 명시되어 있으므로 그 예외의 내용과 범위를 일응 예측할 수 있고, 셋째 이 사건 법률조항의 입법목적, 이 사건 법률조항이 미공개 내부정보의 이용금지에 관한 규정(법 제188조의 2, 제188조의 3) 및 시세조정등 불공정거래행위 금지규정(법 제188조의 4)과 같은 절에 규정되어 있는 점, 제188조 제8항 상의 “성격 등을 감안하여”라는 문언 취지 등을 종합적으로 고려하면, 법 제188조 제8항이 위임한 대통령령에 의하여 규정될 내용은 ‘불공정하다고 볼 수 없거나 미공개정보를 이용하지 않은 매매인 경우’인 것으로 그 내용의 대강을 미리 예측할 있다는 점에서 포괄위임금지원칙에 반하지 않는다.

4. 결　론

이상의 이유로 이 사건 법률조항과 법 제188조 제8항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종

김경일 송인준 주선회(주심)

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