2. B

원고들 소송대리인 법무법인 새날로

담당변호사 조용무

2. D

3. E.

피고들 소송대리인 변호사 이관표

가. 피고 C 문중은 F씨 27세손 G을 공동 선조로 하여 그 후손들을 종원으로 하는 종중(이하 '피고종중'이라 한다)이고 원고들과 피고 D, E은 그 종원들이다. 한편 H 종중에는 위 G의 자손으로서 F씨 30세손 I을 공동선조로 하는 J파, 31세손들을 공동선조로 하는 K파, L파, M파, N파, 파 등의 소총중이 있다.

나. 피고종중은 2015. 11. 28. 임시총회를 개최하여 피고종중 소유인 세종특별자치시(이하 '세종시'라 한다) P 임야 1,543m(이하 '이 사건 토지'라 한다. 이 사건 토지는 2017. 10. 11. Q 임야 1,550m²로 등록전환이 이루어졌고, 2017. 10. 18. 지목이 대지로 변경되었다)를 세종시에 매각하기로 하는 결의를 하였고(이하 '이 사건 토지매각결의'라 한다), 세종시는 2015. 12. 21. 이 사건 토지에 관하여 공공용지 협의 취득을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다(대전지방법원 세종등기소 접수 제93575호).다. 원고들을 포함한 총원들이 2015. 11. 28.자 임시총회가 소집통지 없이 개최되었다.는 등의 이유로 이의를 제기하자, 피고종중은 이 사건 토지매각결의를 추인하기 위하

여 2016. 1. 13. 임시총회를 개최하였으나, 이 사건 토지 매각결의에 대한 추인결의는 이루어지지 않았다.

라. 피고종중은 시제일인 2016. 11. 3. 종중총회를 개최하여(이하 '이 사건 총회'라 한다) "회장 R을 해임하고, 피고 D을 회장으로, 피고 E을 총무로, S을 감사로 각 선임하며, 피고종중의 규약을 개정안과 같이 개정하고, 개정된 종중규약에 따라 운영위원회를 구성하며, 이 사건 토지매각결의를 추인한다."는 내용의 결의를 하였다.

마. 원고들이 2018. 10. 18. 피고종중, 피고 D, B을 상대로 이 법원에 이 사건 총회 결의의 효력을 다투는 소를 제기하자, 피고종중은 2019. 4. 14. '① 문중대표자를 포함한 임원선출의 건, ② 문중규약의 제정(전면개정)의 건, ③ 이 사건 총회 결의사항에 대한 추인(임원선임부분 제외)의 건, ④ 기타 필요한 사항'을 안건으로 하는 임시총회 (이하 '2019. 4. 14.자 총회'라고 한다)를 개최하여 "피고 종중의 규약을 개정안과 같이 개정하고, 피고 D을 회장으로, 피고 E을 운영총무로, T을 재무총무로, S을 감사로 각 선임하며, 이 사건 총회 결의사항 중 이 사건 토지매각 추인결의를 재차 추인한다."는 내용의 결의를 하였다.

바. 피고종중의 종중규약 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.

제6조(임원의 구성과 임기) 본 종중은 의장 1명, 부의장 1명, 감사 1명을 두되 임기는 각 3 년으로 한다. 제7조(회의종류) 본 종중은 정기회의와 임시회의를 둔다. 제8조(정기총회의 개최일) 정기총회는 매년 12월 1일로 한다. 제9조(임시총회의 개최일) 임시총회는 의장 또는 재적 종원 1/4 이상의 요구에 따라 수시로 개최한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고들

1) 피고 종중의 이 사건 총회는 정당한 소집권자에 의하여 소집되지 않았을 뿐 아니라, 종원들에 대한 소집통지가 이루어지지 아니한 채 종중규약에 정해진 정기총회일이 아닌 날에 일부 종원들에 의하여 일방적으로 이루어졌으므로 무효이다.

2) 또한 이 사건 총회 결의를 추인한 2019. 4. 14.자 총회 결의 자체도 연고항존자가 피고 D에 대한 총회소집권한의 위임을 철회한 상태에서 피고 D에 의해 소집통지가 이루어지고, 그나마도 일부 종원에 대한 소집통지 없이 개최되는 하자가 존재하므로 효력이 없다.

3) 무효인 이 사건 총회 결의에서 피고종중의 회장, 총무로 각 선임된 피고 D, E은 권한이 없으므로 그 직무 집행의 금지를 구한다.

나. 피고들피고종중은 2019. 4. 14.자 총회를 개최하여 적법하게 이 사건 총회 결의를 그대로 추인하였으므로 원고들의 이 사건 소는 받아들일 수 없다.

3. 피고 D, E에 대한 직무집행 수행금지 청구 부분 소의 적법 여부 판단

기존의 법률관계의 변동, 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 인정되는 것이므로 법률상의 근거가 없는 경우에는 허용될 수 없다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결 등 참조). 그런데 원고들이 피고 D, E에 대하여 이 사건 소로서 구하는 피고 종중의 대표자 및 총무로서의 직무집행에 대한 수행금지 청구는 대표자 및 총무로서의 개별적인 행위의 금지라는 이른바 부작위의무의 이행을 구하는 것이 아니라 상징적으로 직무권한의 박탈이라는 형성적 효력을 발생시키는 것을 내용으로 하는 것이므로 형성의 소에 해당한다고 할 것인데, 이를 제기할 수 있는 아무런 법적근거가 없으므로 결국 이 사건 소 중 피고 D, E에 대한 직무집행 수행금지 청구 부분은 부적법하다.

4. 이 사건 총회 결의 무효확인 청구 부분 소의 적법 여부 판단

가. 관련법리

종중 총회의 결의 후에 다시 개최된 종중 총회에서 종전의 결의를 그대로 추인하거나 재차 동일한 결의를 한 경우에는, 설령 당초의 종중 총회에서의 결의가 무효라고 하더라도 새로운 종중 총회 결의가 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등 특별한 사정이 없는 한 종전의 종중 총회 결의에 대하여 부존재 내지 무효 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 권리보호요건을 결여한 것이다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다63694 판결 등 참조).

나. 이 사건 총회 결의 무효확인 청구 부분 소의 적법 여부 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실관계에 의하면 피고종중의 2019, 4. 14.자 총회에서 이 사건 총회 결의를 그대로 추인하는 결의를 하였음을 알 수 있고, 아래에서 살펴보는 바와 같이 2019. 4. 14.자 총회 결의가 하자가 있어 무효임이 인정되는 등의 사정이 없으므로, 이 사건 총회 결의의 무효확인을 구하는 것은 결국 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 권리보호의 요건을 결여한 것으로서 부적법하다.

다. 2019. 4. 14.자 총회 결의의 하자 유무

1) 관련법리

종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다.

면 종장 또는 문장이 그 종원을 소집하여 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다7182 판결 등 참조). 그리고 종중원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 적법한 소집권자에게 종중총회의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유 없이 이를 소집하지 아니할 때에는 차석 연고항존자 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 총회를 소집할 수 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결 등 참조).

종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 한다. 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없으나, 그 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다(대 법원 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조).

종중총회의 결의 방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종중원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있으므로 일부 종중원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석 종중원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자 선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다25383 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결 등 참조).

2) 인정사실

갑 제 3, 14, 16호증, 을 제1호증의 2, 3, 을 제2, 5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 2015. 1. 16. 피고종중의 회장으로 R이 선임되었는데, R이 2016. 1. 13. 개최된 임시총회에서 회장직을 사임하였다.

나) 이에 앞서 본 바와 같이 이 사건 총회에서 피고 D을 회장으로 선임하는 결의 등이 있었음에도 종원들 사이에 총회결의의 적법성에 대하여 분쟁이 계속되자, 피고 종중의 종원들인 피고 D, 피고 E과 U, V(이하 '피고 D 등 4인'이라 한다)은 2019. 2. 20. 피고종중의 연고항존자인 W에게 종중 회장 선출 등을 위하여 종중 임시총회를 소집하도록 요구하였고, 이에 W은 그의 아들인 X를 통하여 피고 D이 작성하여 온 종중임시 총회 소집권한 위임 등의 내용이 기재된 위임장에 서명·날인 하였다.

다) X는 2019. 3. 17. 피고 D에게 다음과 같은 내용의 통지를 하였다.

2019. 2. 20. 당시 귀하의 설명에 의하면 재판부에서 발행한 문서라고 보여주며 설명을 하 여 귀하의 말을 믿고 서명·날인하였으나, 추후 귀하에게 확인해보니 귀하는 그런 문건을 보 여준 적이 없다고 하여 연고항존자인 부친에게 말씀을 드리니 아직 재판중인 사안이니 당 시 서명날인 해준 위임장이 무효임을 통지하라 하여 2019. 2. 20. 작성된 위임장은 무효임 을 통지합니다. 추후 총회소집 및 기타사항에 대하여 연고항존자의 위임이 필요하면 해당 재판부에서 발행한 문서가 있거나 이에 준하는 경우 서명 날인해주겠다는 연고항존자의 말 씀이 있었음을 전합니다.

라) 피고 D은 2019. 3. 26. 종원 1093명에 대하여 '피고종중 연고항존자 W, 피고종 중 회장 D'을 소집통지자로 기재하여 작성한 피고 종중 임시총회 소집통지서를 일반우편으로 발송하였다. 위 소집통지서에는 '2019. 4. 14.(일) 11:00 세종특별자치시 Y에 있는 식당에서 ① 문중대표자를 포함한 임원선출의 건, ② 문중규약의 제정(전면개정)의 건, ③ 2016. 11. 3. 개최한 종중총회 결의사항에 대한 추인(임원선임부분 제외)의 건, ④ 기타 필요한 사항을 상정안건으로 하여 임시총회를 개최할 예정'이라고 기재되어 있다.

마) 2019. 4. 14. 종원 139명(실제 참석 22명1), 위임장 제출 117명 2))이 참석한 가운데, 참석 종원들의 동의를 받은 AA이 임시의장으로서 총회를 진행하여 "피고 D을 회장으로 선임한다."는 내용의 결의를 하였다. 이어서 피고 D이 총회를 진행하여 "피고종 중의 규약을 개정안과 같이 개정하고, 피고 E을 운영총무로, T을 재무총무로, S을 감사로 각 선임하며, 2016. 11. 3.자 임시총회 결의사항 중 이 사건 토지매각추인결의를 재차 추인한다."는 내용의 결의를 하였다.

3) 판단

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정사실, 앞에서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 2019. 4. 14.자 총회는 적법한 소집권자에 의하여 적법한 소집절차를 거쳐 개최되었다고 봄이 상당하고, 제출된 증거들만으로는 2019. 4. 14.자 총회 결의에 원고들이 주장하는 바와 같은 하자가 있다.는 사실을 인정하기 어렵다. 따라서 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

가) 피고종중의 종중규약 제6조에서 임원의 구성과 임기를 정하고 있고, 제9조에서 임시총회는 의장 또는 재적 종원의 1/4 이상의 요구에 따라 수시로 개최한다고 정하고 있으나, 총회소집권자인 의장 궐위 시의 총회소집권자에 대한 규정이나 소집권자가 총 회소집 요구를 거부한 경우 총회소집 방식에 대한 규정은 정하여 있지 아니하다. 이때 피고종중의 규약에 근거하여 반드시 재적 종원의 1/4 이상의 요구가 있어야만 임시총회를 개최할 수 있다고 해석하는 경우 사실상 임시총회의 소집조차 힘들뿐만 아니라 정기총회 때까지 대표권이나 종전 결의의 효력 등에 대한 분쟁의 해결이 지체될 뿐이므로, 종중원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 의장이나 연고항존자 등 적법한 소집권자에게 종중총회의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유 없이 이를 소집하지 아니할 때에는 차석 연고항존자 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 총회를 소집할 수 있다고 보아야 한다.

나) 연고항존자 W은 X를 통하여 피고 D에게 총회소집권한을 위임하였다가 약 한달 후 '재판중인 사안이므로 해당 재판부에서 발행한 문서가 있거나 이에 준하는 경우에만 소집권한을 위임해줄 수 있다'는 취지로 통지를 하였는데, 종전 종중총회 결의의 효력이 문제되는 이 사건에서 적법한 소집권자가 소집한 종중총회를 통하여 종국적으로 분쟁을 해결할 수 있으므로 위와 같은 사유가 정당한 이유라고 보기 어렵다. 그리고 종중총회를 적법하게 소집할 수 있는 대표자가 종중총회를 개최할 수 없는 사정이 있어 관례에 의하여 종중총회를 소집할 권한이 부여된 연고항존자가 소집권한을 위임하였다가 정당한 이유 없이 그 위임을 철회하여 그 소집절차가 진행되어 개최된 종중총회의 효력을 무효로 돌릴 수 있는 권한도 가진다고 볼 타당한 근거를 찾기도 어렵다. 이와 같이 연고항존자 W이 일단 피고 D에게 임시 종중총회 소집을 위임한 이상 피고 D은 발기인으로서 종중총회의 소집 권한을 갖는다고 봄이 상당하므로, 2019. 4. 14. 총회는 적법한 소집권자에 의하여 소집되었다고 할 것이다.

다)을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 D은 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 1106명으로 확정하고, 2019. 3.경 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원 1093명에게 우편을 발송하는 방법으로 개별적으로 소집통지를 하였으므로, 2019. 4. 14. 총회는 적법한 소집절차를 거쳐 개최되었다고 보아야 한다.

5. 결론

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 소는 모두 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사박지은공가로인하여서명날인불능

재판장

판사

판사이성열

2) 피고가 120명으로부터 받았다고 하여 제출한 위임장 중 AC의 위임장(2-3)은 AC이 실제로 참석하였으므로(을2-2) 제외하여

야 하고, AD(을2-29, 을2-84), AE(을2-30, 을2-85)의 위임장은 중복 제출되었다.

심급 사건

참조판례