또한, 기관위임사무에 관한 경비는 이를 위임한 국가가 부담하고, 그 소요되는 경비 전부를 당해 지방자치단체에 교부하여야 하므로(지방재정법 제21조 제2항, 지방자치법 제141조 단서), 청구인이 자신의 비용으로 기관위임사무인 이 사건 공사를 하였다면, 국가는 청구인에게 그 비용 상당의 교부금을 지급할 의무가 있고, 청구인은 공법상의 비용상환청구소송 등 소정의 권리구제절차를 통하여 국가로부터 이를 보전받을 수 있으므로 청구인이 그 비용을 최종적으로 부담하게 되는 것도 아니다. 따라서 이 사건 거부처분으로 말미암아 청구인의 자치재정권 등 헌법 또는 법률이 부여한 청구인의 권한이 침해될 가능성도 인정되지 아니한다.

결국, 이 사건 권한쟁의심판청구는 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다.

국유재산법 제2조, 제3호, 제6조 제3항, 제8조 제1항,

제42조 제1항, 제6항

국유재산법시행령 제38조 제1항, 제39조 제1항 제1호, 제2항, 제4항

지방재정법 제20조, 제20조 제2항, 제23조

지방자치법 제141조

행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조

서울특별시 사무위임규칙 제3조 제1항

헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 419-420

헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8 , 판례집 19-2, 26, 34-35

헌재 2010. 7. 29. 2010헌라1 , 공보 166, 1351, 1354

대표자 구청장 김우영

대리인 변호사 서용은

피청구인기획재정부장관

대리인 정부법무공단

담당변호사 구충서 외 7인

가. 사건개요

서울 은평구 녹번동 20-4 도로에 연접된 국유의 경사지 암반이 2008. 7.경 태풍 및 폭우로 무너져 주택가 등으로 떨어지자(이하 ‘이 사건 토지’라 한다), 청구인은 통행의 안전 등을 위하여 2008. 11. 25.부터 2009. 2. 20.까지 148,969,000원의 비용을 들여 긴급복구 및 안전시설공사를 시행하고(이하 ‘이 사건 공사’라 한다), 피청구인에게 그 금액 상당의 예산배정을 요청하였으나, 청구인이 관리하는 국유재산에 관한 귀속금으로 충당하여야 한다며 피청구인이 이를 거부하자(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다), 2009. 2. 17. 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

나. 심판대상

이 사건 심판대상은, ‘이 사건 거부처분이 청구인의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있는지 여부’ 및 ‘이로 인하여 이 사건 거부처분이 취소되어야 하는지 여부’이다.

다. 관련조항

[별지] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변

가. 청구인의 주장요지

지방재정법 제21조 제2항, 제23조 제1항, 제3항의 규정 및 이 사건 토지로부터 파생되는 귀속금이 없는 점 등을 종합하면, 국가는이 사건 공사비 전액을 청구인에게 교부하여야 하는데도피청구인은 이 사건 공사비 상당의 예산배정 요청을 거부함으로써 청구인의 자치권한을 침해하였다.

나. 피청구인의 답변 요지

(1) 이 사건 심판청구의 적법 여부

(가) 청구인적격의 흠결

예산편성은 헌법이 부여한 정부의 독자적인 권한으로서 지방자치단체인 청구인은 그 편성에 있어 어떠한 법적인 권한도 부여받고 있지 않으므로, 청구인은 피청구인을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 적격이 인정되지 않는다.

(나) 대상적격의 흠결

피청구인의 2008. 12. 22.자 회신은 국유지 보강공사와 관련하여 예산배정을 바라는 청구인의 요청에 대하여 근거법령의 내용을 안내한 것에 불과하고, 청구인의 법적 지위에 어떠한 영향을 미치는 것이 아니므로, 이를 들어 권한쟁의심판의 대상이 되는 처분이라 할 수 없다.

또한, 이 사건 공사의 비용부담자를 가리는 것은 권한쟁의심판의 대상인 헌법상 권한의 존부 또는 범위와 아무런 관련이 없고, 단순히 청구인이 지출한 비용의 상환을 구하는 것은 민사소송의 대상이 될 수는 있을지언정 권한쟁의심판의 대상이 될 수 없다.

(다) 권한의 침해 또는 현저한 침해위험의 부존재

청구인의 주장을 이 사건 공사비용을 국가가 부담하여야 함에도 청구인이 부담함으로써 청구인의 자치재정권이 침해되었다는 취지로 본다 하더라도, 청구인은 이미 국유재산을 관리하는 대가로 상당한 금액의 귀속금을 지급받았으므로 이 사건 공사비용을 집행하는 데에 아무런 문제가 없고, 또 이 사건 토지의 관리의무가 피청구인에게 있음에도 피청구인이 이를 이행하지 않는것을 다투는 것으로 본다 하더라도, 피청구인에게 이 사건 토지의 관리의무가 있다면 피청구인이 그 불이행에 대한 책임을 부담하면 될 뿐,이로 인하여 청구인이 이 사건 토지를 관리하여야 할 책임이 발생하는 것도 아니며, 청구인은 민사소송을 통하여 비용지출을 보전받을 수 있으므로, 피청구인의 이 사건 거부처분으로 인하여 청구인의 권한이 침해될 우려가 없다.

(2) 본안

이 사건 공사를 도로에 대한 수선으로 본다면, 도로

법의 관련규정에 따라 해당 도로의 관리청인 청구인이 비용을 부담하는 것이 당연하고, 국유지에 대한 관리로 보더라도 청구인은 국유재산을 관리하는 대가로 상당한 수익을 거두고 있으므로 그 귀속금으로 이 사건 공사비용을 충당하면 되고, 피청구인이 별도로 청구인에게 비용을 보전할 의무가 없다.

3. 판 단

가. 권한쟁의심판

권한쟁의심판은 국가기관 상호간 또는 국가기관과 지방자치단체 간 그리고 지방자치단체 상호간에 헌법과 법률에 의한 권한과 의무의 범위와 내용에 관하여 다툼이 있는 경우 헌법소송을 통하여 이를 유권적으로 심판함으로써 국가기능의 수행을 원활히 하고, 국가기관 및 지방자치단체 상호간의 견제와 균형을 유지시켜 헌법이 정한 권능질서의 규범적 효력을 보호하기 위한 제도이다.

헌법재판소법 제61조 제1항은 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 권한쟁의심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있다.

따라서 청구인과 피청구인 상호간에 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있는 경우가 아니거나, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해할 가능성이 없는 경우에 제기된 권한쟁의심판청구는 부적법하다(헌재 1998. 6. 25. 94헌라1 , 판례집 10-1, 739, 753-754; 헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404, 419-420; 헌재 2007. 7. 26. 2005헌라8 , 판례집 19-2, 26, 34-35; 헌재 2010. 7. 29. 2010헌라1 , 공보 166, 1351, 1354 등 참조).

나. 이 사건 심판청구의 성격

(1)관리권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼인지 여부

이 사건 토지는 국유재산 중 행정재산 또는 보존재산이 아닌 일반재산에 속하고(국유재산법 제6조 제3항), 이 사건 공사는 국유재산인 이 사건 토지의 유지ㆍ보존을 위한 관리행위에 해당한다(국유재산법 제2조 제3호).

일반재산의 관리는 기획재정부장관이 총괄하나, 기획재정부장관은 이를 시장에게 위임할 수 있고(국유재산법 제8조 제1항 및 제42조 제1항, 국유재산법 시행령 제38조 제1항), 이렇게 위임된 기관위임사무는 위임기관의 장의 승인을 얻은 후 지방자치단체의 장이 제정한 규칙이 정하는 바에 따라 재위임할 수 있으며(‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’ 제4조), 이에 따라 서울특별시는 소속 재무과 관련 사무 중 국유의 일반재산 및 보존재산 중 총괄청이 따로 지정하는 재산을 제외한 재산의 관리 등의 사무를 구청장에게 재위임하였다(‘서울특별시 사무위임 규칙’ 제3조 제1항 별표)

결국, 청구인이 시행한 이 사건 공사는 일반재산에 대한 관리사무로서 서울특별시장에게 위임되었다가 다시 피청구인에게 위임된 것으로, 이는 기관위임사무에 해당된다.

그렇다면 이 사건 토지에 대한 관리권한이 수임관청인 청구인에게 있음이 법률상 명백하므로,이 사건 심판청구는 청구인과 피청구인 간에 이 사건 토지에대한 관리권한의 존부 및 범위 자체에 관한 다툼이라고 할 수 없다.

(2) 자치재정권 기타 자치권한의 존부 및 범위에 관한 다툼인지 여부

권한쟁의심판은 권한이 침해되었다고 주장하는 청구인과 청구인의 권한행사에 부정적인 영향을 미친 것으로 추정되는 피청구인 간에 대립적인 소송구조를 취하기 때문에 주관적 쟁송으로서의 성격을 띨 수밖에 없으나, 이는 분쟁 당사자 간의 권한의 존부 또는 범위에 대한 다툼을 대상으로 하고(헌법재판소법 제61조 제1항), 그 결정 또한 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 존부 또는 그 범위를 내용으로 하고 있으므로, 궁극적으로는 수평적 또는 수직적 권력분립주의에 입각해 헌법과 법률이 설정한 객관적 권한질서를 유지하기 위한 법적 수단으로 이해되고 있다.

그리고 여기에서 권한이란 주관적 권리의무가 아니라 국가나 지방자치단체 등 공법인 또는 그 기관이 헌법 또는 법률에 의하여 부여되어 법적으로 유효한 행위를 할 수 있는 능력 또는 그 범위를 말한다.

이 사건 분쟁의 본질은, 이 사건 토지를 관리하면서 발생한 비용의 최종 부담자가 직접 관리행위를 한 청구인인지 아니면 그 권한을 위임한 피청구인인지의 문제이고, 궁극적으로는 피청구인을 대신하여 비용을 부담한 청구인이 피청구인에게 그 비용 상당액을 구상금 내지 교부금 명목으로 청구할 수 있는지의 문제이다.

그런데 이와 같은 문제는 주관적인 권리·의무에 관

한 다툼에 해당될 뿐, 자치재정권이라는 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼이라고 보기 어렵고, 설령 청구인이 주장하는 것처럼 이 사건 공사비용을 피청구인이 부담하고 피청구인이 청구인에게 그 상당액을 지급하여야 한다 하더라도, 이는 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼이 아니라 관리비용 부담을 둘러싼 청구인과 피청구인 사이의 단순한 채권채무관계에 관한 다툼에 불과하다.

(3) 그렇다면 이 사건 심판청구는 이 사건 토지에 대한 관리권한이나 자치재정권 등 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼이라고 할 수 없다.

다.권한침해의 가능성이 있는지 여부

(1) 자치사무는 지방자치단체의 사무이므로 그에 관한 경비 또한 당해 지방자치단체가 부담하는 것이 원칙이나(지방재정법 제20조, 지방자치법 제141조 본문), 기관위임사무에 관한 경비는 이를 위임한 국가가 부담하고,그 소요되는 경비 전부를 당해 지방자치단체에 교부하여야 하므로(지방재정법 제21조 제2항, 지방자치법 제141조 단서), 국가는 청구인이 이 사건 토지를 관리하면서 지출한 경비 전부를 청구인에게 교부하여야 한다.

다만, 청구인은 국유재산의 관리와 관련하여 발생한 귀속금이 있으면 국유재산의 관리에 필요한 경비에 우선적으로 사용하여야 한다(국유재산법 제42조 제6항 및 그시행령 제39조 제4항).

기관위임사무는사무수행의 편의와 능률 그리고 지방자치단체가 담당하는 업무와의 연관성을 고려할 때 국가가 직접 특별관청을 설치하여 수행하는 것보다 지방자치단체나 그 기관으로 하여금 대행케 하는 것이 보다 경제적이고 능률적이라 보아 위임한 것이므로, 귀속금으로 충당할 수 없는 관리경비는 그 전액을 국고에서 교부·전보하는 것이 마땅하다.

(2) 따라서 청구인이 주장하는 바와 같이 귀속금이 없이 청구인의 비용으로 이 사건 공사를 하였다면, 국가는 청구인에게 그 비용 상당의 교부금을 지급할 의무가 있으므로, 청구인은 공법상의 비용상환청구소송 등 소정의 권리구제절차를 통하여 국가로부터 이를 보전받을 수 있고, 따라서 청구인이 그 비용을 최종적으로 부담하게 되는 것이 아니므로, 이 사건 공사비용의 성격 및 귀속금의 충당방법에 대한 입장의 차이에서 비롯된 이 사건 거부처분으로 말미암아 청구인의 자치재정권 등 자치권한이 침해될 가능성이 있다 할 수 없으며, 그 밖에 그 침해가능성이 인정될 만한 청구인의 권한도 보이지 않는다.

(3) 결국, 이 사건 거부처분으로 인하여 헌법 또는 법률이 부여한 청구인의 권한이 침해될 가능성은 인정되지 아니한다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 그 어느 모로 보나 부적법하고, 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제40조 및 민사소송법 제219조에 따라 변론 없이 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

헌법재판소법 제61조(청구사유) ① 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.

② 제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.

국유재산법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

3. “관리”란 국유재산의 취득ㆍ운용과 유지ㆍ보존을 위한 모든 행위를 말한다.

제6조(국유재산의 구분과 종류) ③ “일반재산”이란 행정재산 외의 모든 국유재산을 말한다.

제8조(국유재산 사무의 총괄과 관리) ① 기획재정부장관(이하 “총괄청”이라 한다)은 국유재산에 관한 사무를 총괄하고 일반재산(제3항 각 호의 일반재산은 제외한다)을 관리ㆍ처분한다.

제42조(관리ㆍ처분 사무의 위임ㆍ위탁) ① 총괄청은 대통령령으로 정하는 바에 따라 제8조 제1항에 따른 일반재산의 관리ㆍ처분에 관한 사무의 일부를 총괄청 소속 공무원, 관리청 또는 그 소속 공무원, 지방자치단체의 장 또는 그 소속 공무원에게 위임하거나 정부출자기업체, 금융기관, 투자매매업자ㆍ투자중개업자 또는 특별법에 따라 설립된 법인으로서 대통령령으로 정하는 자에게 위탁할 수 있다.

⑥ 제1항 및 제4항에 따라 위임이나 위탁을 받아 관리ㆍ처분한 일반재산 중 대통령령으로 정하는 재산의 대부료, 매각대금, 개발수입 또는 변상금은 ‘국가재정

법’ 제17조와 ‘국고금관리법’ 제7조에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 위임이나 위탁을 받은 자에게 귀속시킬 수 있다.

국유재산법 시행령제38조(관리ㆍ처분기관) ① 총괄청은 일반재산 중 따로 지정하지 아니한 소관 재산의 관리ㆍ처분에 관한 사무를 법 제42조 제1항에 따라 재산의 소재지를 관할하는 시ㆍ도지사에게 위임한다.

제39조(대부료 등의 귀속) ① 법 제42조 제6항에서 “대통령령으로 정하는 재산”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재산을 말한다.

1. 부동산과 그 종물

② 제1항 제1호의 경우에 해당 지방자치단체에 귀속시킬 수 있는 대부료, 매각대금, 신탁수입 또는 변상금(이하 이 조에서 “귀속금”이라 한다)의 범위는 다음 각 호와 같다.

1. 대부의 경우：대부료의 100분의 50

2. 매각의 경우：매각대금의 100분의 20 이상 100분의 30 이하의 범위에서 총괄청이 전년도 국유재산의 관리ㆍ처분 실적을 고려하여 지방자치단체별로 정하는 비율(‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 따른 보상금을 받는 경우에는 그 보상금의 100분의 10)

3. 분양형 신탁의 경우：신탁수입의 100분의 20

4. 대부형 신탁의 경우：신탁수입의 100분의 50

5. 혼합형 신탁의 경우：신탁수입을 각각 분양형과 대부형으로 구분하여 제3호와 제4호에서 정한 범위

6. 변상금 징수의 경우：변상금의 100분의 40

④ 지방자치단체의 장은 귀속금을 국유재산의 적정한 관리를 위하여 필요한 경비에 우선적으로 사용하여야 한다.

행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조(재위임) 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도의 교육감을 포함한다. 이하 같다)나 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 행정의 능률향상과 주민의 편의를 위하여 필요하다고 인정될 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 받아 규칙으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장(교육장을 포함한다) 또는 읍ㆍ면ㆍ동장, 그 밖의 소속기관의 장에게 다시 위임할 수 있다.

서울특별시 사무위임 규칙 제3조(위임사무) ① 서울특별시장이 서울특별시 보조기관·소속행정기관의 장·의회 사무처장 및 구청장에게 재위임하는 사무는 별표와 같다. <개정 2008. 3. 12>

[별표]

주관 부서	사 무 명	근거법령	수임기관
재 무 과	1. 국유의 잡종재산 및 보존재산 재산을 제외한 재산의 관리·처분에 관한 다음의 사무		구 청 장
	가. 관 리	국유재산법 제42조 제1항

지방재정법제20조(자치사무에 관한 경비) 지방자치단체의 관할 구역의 자치사무에 관하여 필요한 경비는 당해 지방자치단체가 그 전액을 부담한다.

제21조(부담금과 교부금) ② 국가가 스스로 행하여야 할 사무를 지방자치단체 또는 그 기관에 위임하여 수행하는 경우에, 그 소요되는 경비는 국가가 그 전부를 당해 지방자치단체에 교부하여야 한다.

제23조(보조금의 교부) ① 국가는 시책상 필요하다고 인정되는 때 또는 지방자치단체의 재정사정상 특히 필요하다고 인정되는 때에는 예산의 범위 안에서 지방자치단체에 보조금을 교부할 수 있다.

② 시ㆍ도는 시책상 필요하다고 인정되는 때 또는 시ㆍ군 및 자치구의 재정사정상 특히 필요하다고 인정되는 때에는 예산의 범위 안에서 시ㆍ군 및 자치구에 보조금을 교부할 수 있다.

③ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 지방자치단체에 보조금을 교부하는 경우에는 법령 또는 조례가 정하는 경우와 국가시책상 부득이한 경우 외에는 재원부담지시를 할 수 없다.

지방자치법 제141조(경비의 지출) 지방자치단체는 그 자치사무의 수행에 필요한 경비와 위임된 사무에 관하여 필요한 경비를 지출할 의무를 진다. 다만, 국가사무나 지방자치단체사무를 위임할 때에는 이를 위임한 국가나 지방자치단체에서 그 경비를 부담하여야 한다.

참조판례

피인용판례

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판례관련자료