[2] 의료행위의 의미

[3] 건강보조식품판매업자가 건강보조식품 등을 판매하면서 행한 행위가 무면허의료행위에 해당한다고 본 사례

[2] 의료행위라 함은 일반적으로 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.

[3] 건강보조식품판매업자가 사실상 운영하는 회사가 고객들에게 체질검사를 하여 체질에 맞는 식이요법이나 운동요법을 곁들여 전문적인 다이어트 관리를 해주겠다고 하면서 의료기기인 체지방측정기를 사용하여 고객의 체지방분포율과 비만도를 측정하는 한편 고객의 체질 및 증상에 대한 72개 항목의 질문사항이 기재되어 있는 고객기록카드를 작성하게 하고, 살을 빼는 데 효능이 있다는 아무런 검증결과가 없고 오히려 이를 남용할 경우 설사 등의 부작용이 있는 건강보조식품 5, 6종 등을 마치 비만을 치유하는 데 효력이 있는 것처럼 판매를 하고, 위 식품을 복용한 고객들이 복통과 구토, 설사 등의 증상을 호소하자 그 대처방법이나 복용방법의 변경 등을 상담하였다면 건강보조식품판매업자의 그와 같은 행위는 무면허의료행위에 해당한다고 본 사례.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심 공동피고인 등과 공모하여 그 판시와 같은 방법으로 피해자들을 기망하고 금원을 편취한 이 사건 각 공소사실을 모두 인정할 수 있다고 하여 유죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙의 위반, 심리미진 또는 사기죄에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결은 기망의 태양을 달리하는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

나. 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다 (대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결, 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조).

관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피해자 공소외 1에 대하여 단일한 범의 하에 계속적으로 이루어진 1999. 12. 29.부터 2001. 2. 23.까지의 사기행위를 포괄일죄로 본 외에는 그 죄와 공소외 1에 대한 1999년 1월 하순경의 사기행위를 포함한 나머지 이 사건 각 사기행위에 대하여 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이와 다른 전제에서 원심판결에 사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

의료행위라 함은 일반적으로 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 고 할 것이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 99도2328 판결 등 참조).

원심은 제1심에서 적법하게 조사·채택한 증거를 종합하여, 피고인이 사실상 운영하는 회사가 고객들에게 체질검사를 하여 체질에 맞는 식이요법이나 운동요법을 곁들여 전문적인 다이어트 관리를 해주겠다고 하면서 의료기기인 체지방측정기를 사용하여 고객의 체지방분포율과 비만도를 측정하는 한편 고객의 체질 및 증상에 대한 72개 항목의 질문사항이 기재되어 있는 고객기록카드를 작성하게 하고, 살을 빼는 데 효능이 있다는 아무런 검증결과가 없고 오히려 이를 남용할 경우 설사 등의 부작용이 있는 건강보조식품 5, 6종 등을 마치 비만을 치유하는 데 효력이 있는 것처럼 판매를 하고, 위 식품을 복용한 고객들이 복통과 구토, 설사 등의 증상을 호소하자 그 대처방법이나 복용방법의 변경 등을 상담한 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 무면허의료행위에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 의료행위에 관한 법리를 전제로 하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 한편 피고인이 위와 같이 그가 취급하는 건강보조식품 등을 판매하면서 행한 이 사건 각 무면허의료행위에 대하여 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있다고 본 원심의 조치도 정당하다고 할 것이어서, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 의료행위나 무면허의료행위의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 2 주식회사를 설립하여 방문판매등에관한법률 소정의 방문판매업을 경영하면서 같은 법 제4조 제1항 소정의 신고를 하지 아니하였다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 방문판매업의 신고 및 변경신고의 사항에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.