1. B

2. C

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 망 E(이하 ‘E’라고만 한다)는 남군 부사관으로 선발되어 2017. 3. 1. 의무복무기간 4년(만료일: 2021. 2. 28.)의 부사관으로 임관하여 전차 F로 임무를 수행하던 중 여단장, 군단장의 허락을 얻은 후 2019. 11. 29. 태국 라즈부라나 G병원에서 양측고환절제술 및 여성성기 재건술(이하 ‘성전환수술’이라 한다)을 받았다.

나. E는 귀국한 후 2019. 12. 23. H병원에 입원하여 치료를 받았고, 치료를 받던 중 의무Y의 의무조사를 받았다. 의무Y는 조사결과 E에 대하여 ‘병명: 고환의 결여 및 무형성, 성전환증’, ‘신체등위/심신장애등급: 음경상실1) 5급, I 2) 5급, 합계 최종 3급’이라고 결정하였다.

다. K 전역심사위원회는 2020. 1. 22. 위 의무Y의 조사결과 등에 따라 E를 전역시키기로 의결하였고, 피고는 같은 날 2020. 1. 23.자 전역처분을 아래와 같이 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

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라. E는 2020. 2. 18. 이 사건 처분의 취소를 구하는 인사소청을 제기하였으나, K군인사소청심사위원회는 2020. 6. 29. 인사소청을 기각하는 결정을 하였다.

마. E는 2020. 8. 11. 이 사건 소를 제기하였고, 부사관 의무복무기간 만료일인 2021. 2. 28.이 지난 2021. 3. 3. 사망하였다.

바. 원고들은 E의 상속인들로서 E의 잔여복무기간에 대한 미지급 급여 등을 지급받기 위하여 2021. 4. 5. 이 사건 소송수계를 신청하였다.

[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지]

2. 소송수계의 적법 여부

가. 쟁점

앞서 본 바와 같이 E의 의무복무기간이 만료되고 이 사건 1차 변론기일 전에 E가 사망하여, 그 부모인 원고들이 상속인들로서 소송수계신청을 하였는바, 이 사건과 같이 일신전속적인 지위에 관한 행정 소송을 하던 중 당사자가 사망한 경우 상속인들이 소송수계를 할 수 있는지 문제된다.

나. 관련 법리

공무원으로서 의원면직처분에 대한 무효확인을 구하는 소송 중 공무원이 사망한 경우(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005두15748 판결 참조), 교수로서 직위해제 및 면직처분의 무효확인을 구하는 소송 중 교수가 사망한 경우(대법원 1995. 4. 7. 선고 94다4332 판결 참조) 공무원으로서의 지위나 교수로서의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않으므로, 그 소송 중 원고가 사망하면 소송이 종료된다.

그런데 위 대법원 2005두15748 판결의 법리 적용을 두고 원고들과 피고 사이에 다툼이 있다. 즉 원고들은 행정처분의 공정력 때문에 이 사건 처분이 취소되지 않으면 그 효력을 부인할 수 없으므로 E의 급여청구권을 행사하기 위해서는 이 사건 소송수계가 인정되어야 한다고 주장하는 데 반해, 피고는 상속인들인 원고들이 급여청구권에 상당하는 손해배상청구권을 별도의 소송으로 행사할 수 있고, 소송수계는 소송의 형태가 아니라 소송의 목적인 권리의무가 상속의 대상이 될 수 있는지 여부에 따라 결정되어야 하는바, E의 군인으로서의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않으므로 이 사건 소송수계는 인정될 수 없다고 주장한다.

다. 판단

살피건대, 소송수계가 가능한지 여부는 원칙적으로 해당 소송의 목적인 권리의무가 상속의 대상이 될 수 있는지 여부에 따라 결정되므로, 소송으로서 회복하고자 하는 당사자의 지위나 권리의무가 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않은 경우 그 당사자가 사망하면 원칙적으로 소송은 종료된다고 봄이 타당하다. 이 사건에서 E의 군인으로서의 지위도 일신전속권으로서 원칙적으로 상속의 대상이 되지 않는다.

한편, 행정처분의 무효 확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였는데, 소송계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때에 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라도, 무효 확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결 참조).

위 법리에 비추어 보면 E의 의무복무기간이 만료되었지만 이 사건 처분의 취소로써 회복할 수 있는 급여청구권 등의 권리 또는 법률상 이익이 여전히 남아 있으므로 소의 이익을 인정하는 데에는 큰 무리가 없다. 나아가 소의 이익에 관한 위 법리는 이 사건처럼 원고적격과 관련하여 소송수계가 문제되는 경우에도 다음 ①, ②와 같은 사정에 비추어 예외적으로 적용하는 것이 타당하다고 본다. 따라서 원고들의 이 사건 소송수계는 위 법리에 따라 예외적으로 인정되는 경우로서 적법하다.

① 이 사건 처분이 취소되면 E의 군인으로서의 지위는 회복되고 이 사건 처분 이후 의무복무기간 만료일까지 급여청구권이 발생한다. 비록 위 급여청구권은 이 사건 처분이 취소되어야 비로소 발생하는 부수적 성질을 가지고 있지만 반사적 이익이 아닌 권리 또는 법률상 이익으로 볼 수 있고 원고들이 상속할 수 있는 대상이라 할 수 있다. 한편, 성정체성3)의 혼란 또는 성별불일치의 인식으로 성전환수술을 하는 사람들이 존재하므로, 이 사건 처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성도 배제하기 어렵다. 따라서 이 사건 처분의 위법성 확인은 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 필요하다고 본다.

② 피고의 주장처럼 원고들이 E의 급여청구권에 상당하는 손해배상청구권을 별도의 소송을 통해 행사함으로써 해당 소송의 선결문제로 이 사건 처분의 위법성을 판단할 수도 있다. 그러나 손해배상소송(민사소송 또는 공법상 당사자소송)에서 선결문제로 이 사건 처분의 위법성을 우회적으로 판단하는 것보다 항고소송을 담당하는 이 사건 소송에서 이 사건 처분의 위법성을 직접 판단하고 위법하다면 이를 취소하는 판결을 하는 것이 원고들의 권리구제에 더 적절하고 항고소송의 특성에 맞을 뿐만 아니라 원고들의 신속한 재판을 받을 권리(W 제27조 제3항)를 두텁게 보장하는 것이 된다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 처분사유의 부존재

가) 피고의 처분사유는 ‘심신장애로 인한 현역복무 부적합’이지, 그 외 다른 사유로 인한 ‘현역복무 부적합’이 아니다. 만일 다른 사유를 처분사유로 삼았다면 기본적 동일성이 없는 처분사유 추가·변경에 해당되어 허용될 수 없고, 현역복무부적합자 Y를 거치지 않은 절차적 하자가 존재한다.

나) 피고가 처분의 근거로 삼은 시행규칙 제53조 제1항 제2호4) , 제3항 제1호, 제2호, [별표 1], [별표 2]의 규정은, 법률의 구체적 위임 없이 규정된 것으로서 대외적인 효력을 인정할 수 없고, 법률의 위임이 있다고 보더라도 재량행위에 관한 것이므로 재량행위의 준칙으로서 행정규칙의 성질을 갖는 것에 불과하므로 당사자나 법원이 이에 구속된다고 볼 수는 없다.

다) E의 음경상실, I은 군인사법 제37조 제1항 제1호의 심신장애 사유에 해당하지 않는다. 성전환자의 음경상실, I을 심신장애라고 보는 것은, 성전환수술의 목적, 방법, 성질 등에 비추어 부당하고, 성전환자의 ‘성정체성’을 이유로 차별을 하는 것으로서 W, 양성평등기본법, 국가인권위원회법, 국제법 등에 위반된다. 설령 심신장애 사유가 있다 하더라도 여성이 근무하고 있는 보직을 고려할 때 현역복무부적합 사유가 있다고 할 수 없다.

2) 재량권 일탈·남용

가) 이 사건 처분으로 인해 달성하고자 하는 공익보다 이 사건 처분으로 인해 E가 입는 불이익이 현저히 크므로 비례원칙에 위배된다.

나) 성전환수술을 받기 전 이에 대하여 상관들에게 보고하고 허락을 받았고, 의료 목적의 국외여행 허가신청에 대하여도 허가를 받았고, E의 결정에 대한 응원과 격려, 군복무를 이어갈 수 있도록 하기 위한 배려조치가 있었을 뿐 전역된다는 말은 없었다. 성전환수술 이후에도 군복무를 이어갈 수 있을 것으로 믿었으므로 신뢰보호원칙에 반한다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) E는 2017. 4.경부터 정신과, 가정의학과 진료 후 여성호르몬 치료를 하여 왔고, 2017. 5. 27. L병원(이 정신과 의원, 의사 M)에 내원하여 ‘성정체성 장애(성적으로 여성 선호)’ 진단을 받았다.

2) E는 2019. 5. 1.부터 N병원과 H병원에서 정신건강의학과 치료를 받아왔고 2019. 9. 19. H병원 담당군의관 O은 E에 대하여 ‘상세불명의 성주체성 장애’, ‘적응장애’ 및 ‘상세불명의 인격장애(의증)‘라고 진단하였다.

3) E는 2019. 10. 8. 사적 국외여행 허가를 신청하면서, 여행기간과 목적(의료, 수술), 수술을 진행할 병원(라즈부라나 G병원) 및 회복을 위한 숙박 장소, 수술 및 회복 및 소독 일정이 기재된 국외여행계획서를 제출하였고, 2019. 10. 14. 이에 대하여 허가권자(제5기갑여단장)의 허가를 받았다.

4) 앞서 본 바와 같이 E는 2019. 11. 29. 성전환수술을 받은 후 의무Y의 의무조사를 거쳐 전역심사위원회의 심사를 받았는데 심사 내용은 아래와 같다.

5) E는 2019. 12. 26. 청주지방법원에 등록부정정(성별정정) 신청을 하였고, 청주

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지방법원은 2020. 2. 10. 아래와 같은 이유에서 E의 가족관계등록부 중 특정등록사항의 성별에 ’남‘으로 기록된 것을 ’여‘로 정정하는 것을 허가한다는 결정(2019호기10047)을 하였다.

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[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 6, 13 내지 15, 18호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

라. 판단

1) 군인사법상 ‘심신장애’의 의미 및 판단 기준

가) 관련 규정

군인사법 제37조 제1항 제1호는 ‘심신장애로 인하여 현역으로 복무하는 것이 적합하지 아니한 사람에 대하여 군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있다‘, 군인사법 시행령 제48조는 ’현역 복무에 적합하지 아니한 심신장애의 기준, 심사방법, 전역 절차 등 필요한 사항은 국방부령으로 정한다‘고 규정하고 있다.

시행규칙 제53조 제1항 제2호는 ’심신장애의 정도가 별표 1 및 별표 2에 따른 1급부터 9급까지에 해당되고, 그 심신장애가 비전공상으로 인하여 생겼을 때 전역심사위원회의 심사를 거쳐 퇴역 또는 제적한다‘고 규정하고 있고, 위 시행규칙 [별표 1]은 음경상실, 고환상실을 심신장애로 규정하고 있다. 한편, 위 시행규칙 제53조 제3항은 ’제1항 제2호에 해당하는 사람이 현역 복무를 원하는 경우에는 군 전역심사위원회는 의무Y의 전문적 소견을 참고하여 해당자의 군에서의 활용성과 필요성 등에 관한 심의를 거쳐 현역으로 복무하게 할 수 있다‘고 규정하면서 다만, ’위법행위나 고의로 심신장애를 초래한 경우, 해당 병과와 계급에서 요구되는 임무를 수행하기 곤란하거나 임무수행에 다른 사람의 도움이 필요한 경우는 현역으로 복무하게 할 수 없다’고 규정하고 있다. 5)

나) 군인사법상 ‘심신장애’의 의미

군인사법 제37조 제1항 제1호의 ‘심신장애’의 의미에 관하여 군인사법이나 시행령 등에서 이에 대한 U정을 두고 있지는 아니하나, 수범자 및 입법목적의 차이를 염두에 두고 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 제2조가 정하고 있는 ‘장애란 신체적·정신적 손상 또는 기능상실이 장기간에 걸쳐 개인의 일상 또는 사회생활에 상당한 제약을 초래하는 상태’라는 U정을 참고해 볼 수 있다. 군인사법 제37조 제1항 제1호의 ‘심신장애’란 ’군인으로서의 임무수행에 상당한 제약을 초래하는 신체적·정신적손상 또는 기능상실‘로 볼 수 있다.

다) 군인사법상 ‘심신장애’의 판단 기준

여기서 심신장애의 해당 여부를 판단할 때 객관적 상태만을 기준으로 판단할지, 아니면 주관적 목적이나 사정을 고려할지 문제된다. 살피건대, 앞서 본 심신장애의 의미, 시행규칙 제53조 제1항 관련 [별표 1]의 규정 내용6) 등을 G하여 볼 때 심신장애의 해당 여부는 의학적인 관점에서 주관적인 목적이나 사정을 고려하지 않고 객관적 상태만을 기준으로 판단한다고 봄이 타당하다.

나아가 이 사건의 경우와 같이 성전환수술을 통해 성별을 전환한 경우 전환 전의 성별을 기준으로 할 것인지 전환 후의 성별을 기준으로 할 것인지 문제된다. 현재 성전환자에 대한 성별의 전환 또는 정정은 허용되고 있는바, 먼저 성별의 평가기준에 관한 관련 법리를 보면 다음과 같다.

성전환증(Transsexualism)을 가진 사람의 경우에도, 남성 또는 여성 중 어느 한쪽의 V를 보유하고 있고 그 염색체와 일치하는 성기가 형성·발달되어 출생하지만, 출생 당시에는 아직 그 사람의 정신적·사회적인 의미에서의 성을 인지할 수 없으므로, 생물학적인 신체적 성징에 따라 법률적인 성이 평가될 것이다. 그러나 출생 후 성장과정에서 일관되게 출생 당시의 생물학적인 성에 대한 불일치감 및 위화감·혐오감을 갖고 반대의 성에 귀속감을 느끼면서, 반대의 성으로서의 역할을 수행하며 성기를 포함한 신체 외관 역시 반대의 성으로 형성된 사람들에 대해서는 일정한 경우 법률적인 성의 평가도 달라질 수 있다. 의학적으로 성전환증의 진단을 받고 상당기간 정신과적 치료나 호르몬 치료 등을 실시하여도 여전히 위 증세가 치유되지 않고 반대의 성에 대한 정신적·사회적 적응이 이루어졌고, 나아가 일반적인 의학적 기준에 의하여 성전환수술을 받아 외부 성기를 비롯한 신체적 성징도 반대의 성으로 변경되었을 뿐 아니라 전환된 성을 가진 사람으로서 만족감을 느끼고 공고한 성정체성의 인식 아래 그 성에 맞춘 의복, 두발 등의 외관을 하고 성관계 등 개인적인 영역 및 직업 등 사회적인 영역에서 모두 전환된 성으로서의 역할을 수행하여 주위 사람들로부터도 그 성으로 인식되는 정도에 이르러 사회통념상으로 볼 때 전환된 성을 갖추고 있다고 인정되고, 전환된 성을 그 사람의 성이라고 보더라도 다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하지 아니하는 등 사회규범적으로도 허용될 수 있는 경우라면 그러한 성전환자에 대하여는 법률적으로도 출생 시의 성이 아닌 전환된 성을 그 사람의 성이라고 평가할 수 있다(대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정 참조).

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정된 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 ① E는 성체성 장애 또는 성전환증을 상당기간 겪어오다가 성전환수술에 이르게 된 점, ② E에 대한 성전환수술은 의학적으로 검증된 방법으로 고환, 음경을 절제하고, 질, 음핵, 음순의 성형을 동시에 시행하는 방법으로 이루어졌는데, 2019. 11. 29. 성전환수술 후 이 사건 처분 직후까지 별다른 후유증 없이 회복된 것으로 보이는 점. ③ E는 성전환수술 후 수술로 인하여 신체적 기능에 특별한 기능장애가 초래되지는 않은 것으로 보이고, 여성으로서 만족감을 느끼고 성정체성을 인식하고 있었던 점, ④ 사회통념상으로 볼 때 E를 여성으로 보는 것이 사회규범적으로도 허용될 수 있는 정도라고 보이고, 청주지방법원도 2020. 2. 10. E의 성별을 남성에서 여성으로 정정하는 등록부정정(성별정정) 허가한 점, ⑤ E는 성전환수술 직후 청주지방법원에 등록부정정(성별정정) 신청을 하고 피고에게 이를 보고한 상태였기 때문에 이 사건 처분 당시 피고로서도 위와 같은 사정을 잘 알고 있었던 점 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 처분 당시 E의 성별은 여성으로 평가함이 타당하다.

사정이 이러하다면, E에 대한 이 사건 처분 당시 군인사법상 심신장애에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 당연히 여성을 기준으로 판단함이 타당하다.

2) 성전환수술 후 E의 상태가 군인사법상 ‘심신장애’에 해당하는지 여부

앞서 본 바와 같이 이 사건 처분 당시 E의 성별을 여성으로 보는 이상 여성을 기준으로 군인사법상 심신장애에 해당하는지 여부를 판단하여야 하는바, 남성의 성징을 기준으로 한 음경상실, I은 군인사법상 심신장애 사유에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 E의 성전환수술 후 음경상실, I 상태를 군인사법상 심신장애 사유에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용 등 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다.

다만 이 사건 E와 같이 남군으로 입대하여 군 복무 중 성전환수술을 받아 여성이 된 경우, 전환된 여성으로서 다른 심신장애 사유에 해당하는지 여부, 전환된 여성으로서 현역복무에 적합한지 여부나 계속 현역복무를 허용할지 여부 등은 관련 법령의 규정에 따를 것이나, 궁극적으로는 군의 특수성 및 병력 운용, 국방 및 사회 전반에 미치는 영향, 성소수자의 기본적 인권, 국민적 여론 등을 G적으로 고려하여 국가 차원에서 입법적, 정책적으로 결정할 문제라고 본다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 청구는 이유 있으므로 원고들의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정아영

판사 김동욱

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2) 군인사법 시행규칙 [별표 1] 심신장애 등급표 326. I(가. J)

3) 성별정체성, 성주체성 등으로도 사용되나 이하 특별히 구별할 필요가 없는 한 편의상 성정체성이라 칭한다.

4) 심신장애의 정도가 별표 1 및 별표 2에 따른 1급부터 9급까지에 해당되고, 그 심신장애가 비전공상으로 인하여 생겼을 때: 전역심사위원회의 심사를 거쳐 퇴역 또는 제적

5) 위 시행규칙 제53조 제1항에서 정한 기준은 법률이 아닌 시행령의 위임 규정에 근거한 것으로 법규로서 대외적 효력을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 이 사건에서 다툼이 있으나 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하는데 영향을 주지 않으므로 이에 관하여 판단하지 않는다. 다만, 법령 해석상 다툼의 여지를 제거하고 법령의 명확성을 확보하기 위해서는 시행령에 둔 위임 규정을 상위 법률에 둘 필요가 있다.

6) 예를 들면 ’118. 다. 대장 수술을 한 경우‘에도 수술 후의 객관적 상태에 따라 심신장애의 해당 여부 및 그 정도를 판단한다.

7) 제53조에 제4항이 추가된 것 외에는 현재 시행 중인 시행규칙 규정과 같으므로, 본문에서는 군인사법 시행규칙 또는 시행규칙으로 기재하였다.