2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 , 갑1 내지 4호증 , 을1 , 2호증의 각 기 재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다 .

가 . 원고의 아버지인 A ( 1929 . 00 . 0 . 생 ) 은 1950 . 8 . 20 . 군에 입대하여 6 . 25 . 전쟁에 위생병으로 참전하였다 .

나 . A은 " 의사면허가 없음에도 불구하고 , 1967 . 11 . 24 . 경 강원 XX읍 XX리 소재 자 신의 집에서 000로부터 임신 2개월의 태아의 낙태수술을 의뢰받고 질경구에 ' 부지 ' 를 넣고 주사기를 사용하여 ' 리바노루 ' 20cc를 주입하고 치료비조로 금 1 , 000원을 교부받 아 의료업을 하였다 " 는 범죄사실 ( 이하 ' 이 사건 범죄 ' 라 한다 ) 로 춘천지방법원 강릉지원 67고XXXX호로 기소되어 1968 . 2 . 23 . 같은 법원에서 징역 6월에 집행유예 2년의 형 을 선고받았고 , 그 무렵 위 판결이 확정되었다 .

다 . 그런데 A이 2007 . 3 . 21 . 사망하자 , 원고는 피고에게 A에 대한 국립묘지인 국립 이천호국원의 안장을 신청을 하였으나 , 국립묘지 안장대상심의위원회 ( 이하 ' 심의위원회 ' 라 한다 ) 는 A에 대한 수형기록 등을 종합적으로 확인하여 국립묘지의 영예성 ( 榮譽性 ) 을 훼손한다고 심의 · 의결하였고 , 피고는 이에 따라 2008 . 7 . 9 . ' 국립묘지 안장대상 여부 는 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 ( 이하 ' 국립묘지법 ' 이라 한다 ) 제5조 및 같은 법 시행령 제13조 등에 의거하여 관련부처 및 민간전문위원 등으로 구성된 심의위원회 에서 고인의 병적사항과 생전의 수형기록 등을 종합적으로 확인하여 심의 · 결정하고 있는데 , A에 대해서도 이러한 절차에 따라 심의위원회에서 심의한 결과 , 국립묘지안장 비대상으로 의결되었으므로 이를 결정 · 통보한다 ' 는 취지의 통지 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이 라 한다 ) 를 하였다 .

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

A은 참전유공자예우에 관한 법률 ( 이하 ' 참전유공자법 ' 이라 한다 ) 에 따라 참전유공자 로 결정되었고 , 참전유공자법 제3조 제2항 각 호의 결격사유에 해당하지 아니하므로 같은 법 제9조에 따라 국립묘지에 안장될 수 있는 권리를 취득하였다고 할 것이고 , 국 립묘지법상 국립묘지 안장의 결격사유로서 ' 영예성을 훼손한다고 인정한 사람 ' 을 추가 로 규정하고 있으나 참전유공자법 규정의 취지 등에 비추어 가급적 축소하여 해석되어 야 하며 , ' 영예성 ' 에 대한 판단을 포괄적으로 심의위원회에 위임한 규정도 헌법에 위반 된다고 할 것이며 , A의 의료법위반행위는 국립묘지법이 규정한 영예성을 훼손하는 행 위라고 볼 수 없다 .

나 . 판단 ,

살피건대 , 참전유공자법 제9조 제1항은 " 참전유공자로 등록된 사람의 유골은 본인 또는 유족이 원하는 바에 따라 제4항의 규정에 의하여 국가가 위탁하여 조성하거나 조 성할 묘지나 국가 또는 지방자치단체가 조성 경비의 100분의 50 이상을 부담한 시설에 안장 또는 안치할 수 있다 " 고 규정하고 있으나 , 위 규정에 따라 바로 참전유공자인 A 이 국립묘지에 안장될 수 있는 권리를 취득하거나 국가에게 의무를 부과하였다고 볼 수는 없고 , 국립묘지는 국가나 사회를 위하여 희생 · 공헌한 사람이 사망한 후 그를 안 장하고 그 충의와 위훈을 정신을 기리는 신성하고 영예로운 곳인데 국립묘지의 영예성 을 훼손한 자를 국립묘지에 안장하게 되면 국립묘지 설치의 본래 취지에 반하게 되므 로 영예성을 훼손한 자를 국립묘지 안장의 결격사유로 한 것이 국가유공자의 권리를 침해하는 것이라고 볼 수는 없으며 , ' 영예성 ' 이라는 개념이 판단의 여지가 있는 추상적 이고 포괄적인 개념이기는 하지만 이를 법령에 구체적으로 모두 기술하는 것은 입법기 술상 불가능하거나 곤란해보이므로 국가기관이 국립묘지 설치의 취지를 살려 해석하고 판단하도록 하는 것이 헌법에 위반된다고 보이지도 않는다 .

나아가 국립묘지법의 입법목적에 비추어 볼 때 안장대상자로 신청된 자가 상당히 무 거운 범죄경력이 있는 경우에 그 정당성과 객관성이 상당히 결여되어 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 , 국립묘지안장 비대상자 결정처분은 위법한 것이라고 할 수 없는바 , 앞서 본 바와 같은 A의 의료법위반 행위는 그 불법에 대한 비난가능성이 적지 않을 뿐만 아니라 국립묘지법의 입법취지와 국립묘지 안장은 국가유공자와 그 유족에 대한 응분의 예우만이 아니라 국민들의 애국정신 함양에도 중점을 두고 있는 점 등을 고려하여 보면 , A을 국립묘지에 안장하는 것은 국립묘지의 영예성 ( 榮譽性 ) 을 훼손한다 고 보아 망인을 국립묘지안장비 대상자로 결정한 피고의 이 사건 처분이 그 정당성과 객관성을 상당히 결여하여 위법하다고 볼 수 없다 .

( 3 ) 따라서 원고의 주장은 이유 없다 .

3 . 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 최석규

판사 송민경

국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률

제1조 ( 목적 )

이 법은 국립묘지의 설치와 운영에 관한 사항을 규정함으로써 국가나 사회를 위하여 희생 공헌한 사람 이 사망한 후 그를 안장하고 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 한다 .

제5조 ( 국립묘지별 안장대상자 )

① 국립묘지에는 다음 각 호의 구분에 따른 사람의 유골이나 시신을 안장한다 . 다만 , 유족이 국립묘지 안장을 원하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다 .

4 . 국립호국원

가 . 「 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 」 제4조 제1항 제3호 또는 제5호에 해당하는 사람 과 같은 항 제4호 · 제6호 또는 제7호에 해당하는 사람으로서 사망한 사람

나 . 「 참전유공자예우에 관한 법률 」 제2조 제2호에 따른 참전유공자로서 사망한 사람

③ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다 .

5 . 그 밖에 제10조에 따른 안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성 ( 榮譽性 ) 을 훼손한다고 인정한 사 랑

제10조 ( 안장대상심의위원회의 설치 등 )

① 다음 각 호의 사항을 심의하기 위하여 국가보훈처에 안장대상심의위원회 ( 이하 " 위원회 " 라 한다 ) 를 둔다 .

3 . 제5조 제3항 제5호의 규정에 따른 국립묘지의 영예성 훼손 여부

6 . 그 밖에 안장 대상의 선정과 관련된 사항

제11조 ( 안장 신청 등 )

① 제5조부터 제7조까지의 규정에 따른 안장 , 합장 , 영정 위패봉안 또는 이장은 유족이나 관계 기관의 장이 국가보훈처장이나 국방부장관에게 신청하여야 한다 .

② 제1항에 따른 신청 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 .

국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령

제13조 ( 심의위원회의 심의 )

① 제12조 제1항의 규정에 의하여 국립묘지 안장 등 ( 국립묘지로부터 국립묘지 외의 장소로 이장하는 경 우를 제외한다 ) 의 신청을 받은 국가보훈처장 또는 국방부장관은 안장 등의 대상으로 신청된 사람이 다 음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 심의위원회에 심의를 의뢰하고 , 그 사실을 안장등을 신청한 유족 또는 관계기관의 장에게 통보하여야 한다 .

1 . 법 제5조 제1항 제1호 가목 중 대통령 외의 사람 및 동호 타목에 해당하는 사람으로서 묘의 면적 결정이 필요한 경우

2 . 법 제5조 제2항 제2호에 해당하는 경우

3 . 금고 1년 이상의 실형을 선고받은 경우와 국가보훈처장과 국방부장관이 협의하여 정하는 바에 따 라 법 제5조 제3항 제5호에 해당하는지 여부에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 경우

참전유공자예우에관한법률

제3조 ( 적용대상 )

① 이 법의 적용대상자는 참전유공자로 한다 .

② 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다 .

1 . 「 국가보안법 」 의 위반행위로 인하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 자

2 . 대통령령이 정하는 죄를 범하여 금고 1년 이상의 실형의 선고를 받고 그 형이 확정된 자

3 . 상습적으로 대통령령이 정하는 품위손상행위를 한 자

제9조 ( 묘지에의 안장 )

① 참전유공자로 등록된 사람의 유골은 본인 또는 유족이 원하는 바에 따라 제4항의 규정에 의하여 국 가가 위탁하여 조성하거나 조성할 묘지나 국가 또는 지방자치단체가 조성경비의 100분의 50 이상을 부 담한 시설 ( 이하 " 묘지 " 라 한다 ) 에 안장 또는 안치할 수 있다 . 다만 , 제3조제2항 각 호의 어느 하나에 해 당하는 사실이 있는 사람은 그러하지 아니하다 . < 개정 2005 . 7 . 29 >

④ 국가는 제1항의 규정에 의한 안장 또는 안치를 위하여 묘지를 직접 조성하거나 대통령령이 정하는 법인 또는 단체에 위탁하여 조성할 수 있다 . 끝 .