2. 피고 김OO, 피고 주OO은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 OO지방법원 OO지원 OO등기소 2016. 3. 16. 접수 제16464호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 원고의 피고 대한민국에 대한 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다.

4. 소송비용 중 원고와 피고 김OO, 주OO 사이에 생긴 부분은 피고 김OO, 주OO이 부담하고, 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

○ 피고 김OO, 주OO에 대한 청구 : 주위적으로, 주문 제1, 2항, 예비적으로, 주문 제2항

○ 피고 대한민국에 대한 청구 : 주위적 및 예비적으로, 피고 대한민국은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 OO지방법원 OO지원 OO등기소 2016. 8. 24. 접수 제56688호로 마친 근저당권부채권 김OO 지분 압류등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

가. 원고의 조OO에 대한 채권의 성립

1) 주식회사 OO상호저축은행(이하 'OO상호저축은행'이라고 한다)은 정OO에 대하여 대출원리금의 채권이 있고, 추상덕은 정OO의 OO상호저축은행에 대한 대출원리금 채무에 대해 연대보증하였다. OO상호저축은행은 정OO, 추OO, 고OO을 상대로 OO지방법원 OO지원 2008가단16948호로 대여금 청구의 소를 제기하였고, 위 법원은 2009. 8. 28. 정OO, 추OO, 고OO은 연대하여 OO상호저축은행에게 173,748,118원 및 그 중 172,427,747원에 대하여 2009. 7. 2.부터 다 갚는 날까지 연 21.5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결을 선고하였고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

2) 원고는 2013. 5. 23. OO상호저축은행의 정OO, 추OO에 대한 채권을 양수하였고, 정OO, 추OO에게 위 채권양도사실을 통지하였다.

3) 정OO는 자신의 장모이면서 추OO의 어머니인 조OO의 국민은행 계좌로 2011. 10. 25.부터 2013. 11. 22.까지 총 244회에 걸쳐 합계 531,023,000원을 송금하였다.

4) 원고는 조OO를 상대로 OO지방법원 OO지원 2015가단74025호로 사해행위취소의 소를 제기하였고, 위 법원은 2016. 8. 17. 조OO와 정OO 사이에 2011. 11. 29.부터 2012. 10. 26.까지 합계 1억 원에 대한 증여계약을 취소하고, 조OO는 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2016. 9. 6. 확정되었다.

나. 조OO의 재산 처분행위

1) 조OO는 2016. 3. 15. 피고 김OO, 피고 주OO과 자신 소유인 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고, 2016. 3. 16. 위 근저당권설정계약을 원인으로 각 OO지방법원 OO지원 OO등기소 제16464호로 근저당권자 피고 김OO, 피고 주OO, 채무자 조OO, 채권최고액 480,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다(이하 '이 사건 처분행위'라고 한다).

2) 피고 대한민국 산하의 OO세무서는 피고 김OO에 대하여 2012. 8. 31.부터 2015. 1. 20.까지 체납한 양도소득세 등 국세채권을 가지고 있었는데, 2016. 8. 11. 위 근저당권의 피담보채권 중 피고 김OO의 지분에 관하여 국세징수법에 따라 압류하고, 2016. 8. 24. 이 사건 부동산에 관하여 OO지방법원 OO지원 OO등기소 제56688호로 압류의 부기등기를 마쳤다.

3) 이 사건 처분행위 당시 이 사건 부동산에 설정된 근저당권은 아래 표 기재 와 같다.

인정근거

○ 피고 김OO, 주OO : 공시송달에 의한 판결(민사소송법 제208조 제3항 제3호)

○ 피고 대한민국 : 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 을 1, 2(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 당사자 주장의 요지

가. 원고의 주장

1) 주위적 청구

가) 조OO는 채무초과 상태에서 피고 김OO와 피고 주OO에게 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었으므로, 조OO의 이 사건 처분행위는 원고에 대한 사해행위에 해당한다. 따라서 피고 김OO, 피고 주OO과 조OO 사이에 이 사건 부동산에 관하여 2016. 3. 15. 체결된 근저당권설정계약은 사해행위로 취소되어야 하고, 원상회복으로 피고 김OO, 피고 주OO은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 OO지방법원 OO지원 OO등기소 2016. 3. 16. 접수 제16464호로 마친 근저당권 설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나) 피고 대한민국은 위 근저당권설정등기의 피담보채권 중 피고 김OO 지분에 관하여 압류의 부기등기를 마쳤는데, 위 근저당권설정등기는 말소되어야 하므로, 피고 대한민국은 위 압류등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사를 표시하여야 한다.

2) 예비적 청구

설사 조OO가 채무초과 상태가 아니었다고 하더라도, 조OO는 원고와 소송을 진행하는 중 강제집행을 면하기 위하여 피고 김OO와 피고 주OO에게 허위로 채무를 부담하고 있는 것처럼 하여 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 따라서 이 사건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기는 피담보채무가 존재하지 아니하여 말소되어야 하고, 이에 기초한 피고 대한민국의 근저당권부채권 중 피고 김OO의 지분에 관한 압류등기도 말소되어야 한다.

나. 피고 대한민국의 주장

1) 원고의 주위적 청구에 관하여, 유치권의 행사를 주장하고 있는 공사대금채권자 이OO의 조OO에 대한 채권은 공사계약서만 제출되어 있어서 이OO이 주장하는 채권액 303,000,000원을 그대로 믿기 어렵다. 따라서 이OO의 조OO에 대한 위공사대금채권을 조OO의 소극재산에서 제외하면, 조OO는 이 사건 처분행위 당시 무자력 상태가 아니었다. 그리고 이 사건 처분행위가 사해행위에 해당한다고 하더라도 피고 대한민국은 원고의 채권을 해하는 사해행위에 해당한다는 것을 알지 못하였으므로 선의의 제3자에 해당한다.

2) 원고의 예비적 청구에 관하여, 조OO가 피고 김OO와 피고 주OO에게 허위로 채무를 부담하고 있는 것처럼 하여 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐주 었다고 인정할 만한 증거가 없다.

3. 피고 김OO, 주OO에 대한 주위적 청구에 관한 판단

가. 피보전채권의 존재

1) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것이어야 하고, 다만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결 등 참조). 또한 채권자가 채권자취소권을 행사할 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결 당시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결 등 참조).

2) 살피건대, 원고의 조OO에 대한 가액배상채권은 판결의 확정에 의하여 비로소 발생하기 때문에(대법원 2000. 2. 8. 선고 98다46099 판결 참조) 사해행위취소 판결의 확정일인 2016. 9. 6. 발생한 사실, 이 사건 처분행위는 위 가액배상채권의 발생전인 2016. 3. 15. 있었던 사실은 앞서 본 바와 같지만, ① 원고가 2013. 5. 23. OO상호저축은행의 정OO, 추OO에 대한 채권을 양수한 점, ② 정OO가 조OO에게 2011.11. 29.부터 2012. 10. 26.까지 합계 1억 원을 송금한 행위가 원고에 대한 사해행위로 인정된 점 등을 고려해 보면, 이 사건 처분행위 당시 원고의 위 가액배상채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었고, 위 가액배상채권이 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 존재하였으며, 실제로 가까운 장래에 위 개연성이 현실화되어 가액배상채권이 성립하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 조OO에 대한 104,931,506원 (100,000,000원+위 판결 확정일의 다음 날인 2016. 9. 7.부터 이 사건 변론종결일인 2017. 9. 1.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 4,931,506원)의 가액배상채권은 채권자취소권의 피보전채권에 해당한다.

나. 이 사건 처분행위 당시 조OO의 무자력 여부

1) 적극재산

살피건대, 위 인정사실 및 갑 4-8에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 처분행위 당시 조OO의 적극재산으로는 사실상 이 사건 부동산이유일하였고, 이 사건 처분행위 당시 그 시가는 2016. 10. 29. 감정가인 1,218,735,250원과 같을 것으로 보인다.

2) 소극재산

한편, 위 인정사실 및 갑 4에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 처분행위 당시 조OO에게 아래 표 기재와 같은 채무가 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 조OO의 소극재산은 합계 1,433,836,560원이다.

이에 대해 원고는 조OO의 OO축산업협동조합에 대한 채무가 근저당권의 채권최고액 합계 1,510,000,000원이라고 주장하나, OO축산업협동조합이 조OO 소유 인 이 사건 부동산에 대하여 경매절차의 개시 및 압류를 신청하면서 청구한 금액인 699,741,420원(갑 4-1)을 초과하여 채권을 가지고 있다고 인정할 만한 증거가 없는 이상, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

또한, 피고 대한민국은 ① 조OO의 원고에 대한 가액배상채무를 소극재산 에서 제외해야 한다고 주장하나, 채권자취소권 행사의 요건인 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어서 그 사해행위 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립된 경우에는 그 채무도 채무자의 소극재산에 포함시켜야 하는데(대법원 2011. 1. 13. 선고2010다68084 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 조OO의 원고에 대한 가액배상채무가 현실화 되어 성립된 이상 이를 조OO의 소극재산에 포함하는 것이 타당하고, ② 조OO의 이OO에 대한 공사대금채무도 소극재산에서 제외해야 한다고 주장하나, 처분문서의 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하 여야 하는데(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264 판결 참조), 피고 대한민국이 주장하는 사정만으로는 처분문서인 갑 4-7의 내용을 뒤집기 부족하므로, 피고 대한민국의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

3) 따라서 조OO는 이 사건 처분행위 당시 채무초과 상태였고, 피고 김OO, 주OO과 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결함으로써 채무초과 상태가

더 악화되었다.

다. 이 사건 처분행위의 사해행위 해당 여부

1) 어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위하여는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2005다47106 판결 등 참조).

2) 살피건대, 앞서 본 바와 같이 조OO가 2016. 3. 15. 채무초과 상태에서 피고 김OO, 주OO과 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고, 2016. 3. 16. 위 근저당권설정계약을 원인으로 채권최고액 480,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래하였는바, 이는 원고를 비롯한 다른 일반 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당하고, 조OO는 이로 인하여 일반 채권자들의 공동담보 부족이 더욱 심화된다는 점을 인식하고 있었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 처분행위 당시 조OO의 사해의사가 인정될 뿐만 아니라 수익자인 피고 김OO, 주OO의 악의도 추정된다.

라. 사해행위의 취소 및 원상회복

사해행위로 경료된 근저당권설정등기가 사해행위취소소송의 변론종결 당시까지 존속하고 있는 경우 그 원상회복은 근저당권설정등기를 말소하는 방법에 의하여야 하고, 사해행위 이전에 설정된 별개의 근저당권이 사해행위 후에 말소되었다는 사정은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 아니한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다45364 판결 등 참조). 그렇다면 앞서 본 바와 같이 조OO가 2016. 3. 15. 피고 김OO, 피고 주OO과 체결한 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정계약은 공동담보의 부족 상태를 심화시키는 사해행위로서 전부 취소되어야 하고, 피고 김OO, 주OO은 원상회복으로서 이 사건 부동산에 관하여 설정된 피고 김OO, 주OO 명의의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다(원고의 피고 김OO, 주OO에 대한 주위적 청구를 모두 인용하는 이상, 원고의 피고 김OO, 주OO에 대한 예비적 청구는 판단하지 아니한다).

4. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

가. 주위적 청구 부분

1) 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 사이에서 상대적으로 취소의 효력이있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 인하여 그 법률관계에 영향을 받지 않는다. 사해행위의 목적부동산 등을 새로운 법률관계에 의하여 취득한 전득자 등은 민법 제406조 제1항 단서에 의하여 보호되므로, 사해행위의 취소에 상대적 효력만을 인정하는 것은 사해행위 취소채권자와 수익자 그리고 제3자의 이익을 조정하기 위한 것으로 그 취소의 효력이 미치지 아니하는 제3자의 범위를 사해 행위를 기초로 목적부동산에 관하여 새롭게 법률행위를 한 그 목적부동산의 전득자 등 만으로 한정할 것은 아니다. 수익자의 채권자들이 수익자와 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 수익자의 채권자로서 이미 가지고 있던 채권확보를 위하여 부동산을 압류 또는 가압류한 자에 불과하더라도 목적부동산의 매각대금에 대하여 사해행위 취소채권자에게 수익자의 채권자들에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 부여하여 사해행위취소판결의 실효성을 확보하여야 할 아무런 근거가 없으므로 수익자의 채권자들에게 사해행위취소판결의 효력이 미친다고는 볼 수 없다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다49532 판결 참조).

2) 살피건대, 피고 대한민국 산하의 OO세무서가 피고 김OO에 대하여 2012. 8. 31.부터 2015. 1. 20.까지 체납한 양도소득세 등 국세채권을 가지고 있었고, 2016. 8. 11. 위 근저당권의 피담보채권 중 피고 김OO의 지분에 관하여 국세징수법에 따라 압류한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 대한민국이 수익자인 피고 김OO, 주OO과 새로운 법률관계를 맺은 것이 아니라 수익자인 피고 김OO의 채권자로서 이미 가지고 있던 채권확보를 위하여 이 사건 부동산을 압류한 것에 불과하기 때문에 피고 대한민국의 선의 여부와 무관하게 원고에게 피고 대한민국에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 부여하여 사해행위 취소판결의 실효성을 확보하여야 할 아무런 근거가 없다.

따라서 원고의 피고 대한민국에 대한 주위적 청구는 이유 없다.

나. 예비적 청구 부분

살피건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 조OO가 원고와 소송을 진행하는 중 강제집행을 면하기 위하여 피고 김OO와 피고 주OO에게 허위로 채무를 부담하고 있는 것처럼 하여 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐주었다고 단정짓기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 피고 대한민국에 대한 예비적 청구도 이유 없다.

5. 결론

원고의 피고 김OO, 주OO에 대한 주위적 청구는 이유 있어 모두 인용하고, 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각한다.