2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18356호로 개정되어 2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 법 시행령'이라 한다) 부칙 제2항에서는 '이 영 시행 전의 위반행위에 대한 과징금의 부과는 종전의 규정에 의한다'고 규정하고 있는바, 이 조항의 '이 영 시행 전의 위반행위'를 판단함에 있어서는 위반행위의 종료일을 기준으로 하되, 가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007두2852 판결 참조). 한편, 사업자들이 장기간에 걸쳐 여러 차례 합의를 한 경우 그 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 그것이 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 합의의 구체적인 내용 등에 일부 변경이 있었다 하더라도, 그와 같은 일련의 합의는 특별한 사정이 없는 한 이를 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 회사들은 IMF 금융위기 이후 극심한 수요 감소 및 과당경쟁으로 인한 지속적인 적자 누적으로 경영부실이 가중된 상황에서 일본 업체의 국내 시장진출에 따른 국내시장 잠식을 방어할 목적으로 2001. 5. 15. 영업담당자 모임 등을 통해 굴삭기 가격인상에 관하여 합의한 이래 약 4년간 그 합의를 지속하여 왔는데, 그 사이 이 사건 회사들의 주요 기종별 판매가격과 전체 할인율 등의 판매조건에 일부 변동이 있었을 뿐 부당한 공동행위를 하려는 의사나 목적이 달라졌다고 보이지 아니하며 그 실행행위 또한 단절됨이 없이 계속되어 왔으므로, 이 사건 회사들이 약 4년간 여러 차례에 걸쳐 공동으로 하였던 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위를 이루는 것으로 보아야 하고, 나아가 피고가 굴삭기에 관한 이 사건 부당한 공동행위를 개정 법령의 시행일 이전에 시작하였으나 개정 법령의 시행일 당시 아직 종료되지 아니하고 계속되고 있는 행위로 보아 개정 법령에 해당하는 구 법 시행령과 피고의 구과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2005. 4. 1. 공정거래위원회 고시 제2005-3호로 개정되기 전의 것, 이하 '고시'라고 한다)에 따른 부과기준율을 적용하여 과징금을 산정한 피고의 조치가 정당하다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제4점에 대하여

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 법'이라 한다) 제19조 제1항에 규정된 부당한 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격 ·수량 · 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004두14564 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 휠로더에 관한 이 사건 부당한 공동행위는 휠로더 제조사업자들 간의 경쟁을 직접적으로 제한하는 행위에 해당할 뿐만 아니라, 그로 인하여 경쟁자체가 감소하여 이 사건 회사들이 자유롭게 가격, 기타 거래조건을 결정하고 실질적으로도 시장을 지배할 수 있는 상태가 되었다고 할 것이므로 그 경쟁제한성을 부인할 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 휠로더에 관한 이 사건 부당한 공동행위의 경쟁제한성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제5점에 대하여

가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미하므로, 부당한 공동행위에 참여한 일부 사업자가 단순히 그 합의를 이행하지 아니하였다는 사정만으로는 부당한 공동행위가 종료되었다고 볼 수 없다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 회사들이 2002. 8.경 휠로더에 관한 가격인상 합의를 한 이후, 원고는 2002. 9. 1. 단독으로 가격을 인상하였을 뿐만 아니라 원고를 포함한 이 사건 회사들이 위 합의를 파기하였다는 점 등을 인정할 자료가 없는 이상, 위 합의가 더 이상 존속하지 않게 되었다거나 합의가 파기된 것이라고 할 수도 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 휠로더에 관한 이 사건 부당한 공동행위의 존속기간에 관한 채증법칙 위배 및 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 상고이유 제2점에 대하여

구 법 제22조의2 제1항 본문은 '다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 제21조 (시정조치)의 규정에 의한 시정조치 또는 제22조(과징금)의 규정에 의한 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다'고 규정하면서 제2호로 '증거제공 등의 방법으로 제50조(위반행위의 조사 등)의 규정에 의한 조사에 협조한 자(제2호)'를 규정하고, 같은 조 제2항은 '제1 항의 규정에 의하여 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준· 정도. 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'고 규정하고 있는바, 그 위임에 따라 규정된 구 법 시행령 제35조 제2항 제3호 본문은 '다음 각 목의 요건에 해당하는 자에 대하여는 법 제22조(과징금)의 규정에 의한 과징금의 100분의 50 미만의 범위 안에서 감경한다'고 규정하면서 가. 목으로 '부당한 공동행위 사실을 신고하거나 조사에 협조하였을 것'을, 나. 목으로 '부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 제공하였을 것'을, 다. 목으로 '제1항 제3호 및 제4호에 해당할 것'을 각 규정하고 있다.

이와 같은 구 법 시행령의 규정은 모법의 위임 없이 법이 예정하고 있지 아니한 내용을 국민에게 불리하게 변경하는 규정이 아니어서 모법에 위배된다고 할 수 없어 유효하다고 할 것이므로, 부당한 공동행위에 참여한 사업자가 구 법 시행령의 규정에 따른 감경요건을 충족하는 경우 피고로서는 그 규정에 따라 과징금을 감경하여야 할 것이다. 한편, 구 법 시행령 제35조 제2항 제3호 나목에 규정된 필요한 증거라 함은 부당한 공동행위를 직접적 또는 간접적으로 입증할 수 있는 증거를 의미하므로, 여기에는 문서 뿐만 아니라 진술 등도 이에 포함된다고 봄이 상당하다.

그런데 기록에 의하면, 원고는 굴삭기에 관한 이 사건 부당한 공동행위에 대하여 볼 보건설기계코리아 주식회사가 제출한 자료와 동일한 내용의 문서를 제출하고, 원고의 담당직원이 위 부당한 공동행위에 대하여 진술함으로써 조사에 협조한 사실을 알 수 있는바, 앞에서 본 바와 같이 구 법 시행령 제35조 제2항 제3호 나목에 규정된 필요한 증거에는 부당한 공동행위를 직접적 또는 간접적으로 입증할 수 있는 문서 또는 진술이 모두 포함되며, 구 법 시행령 제35조 제2항 제3호에서 증거의 제출순서 등에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 이상, 원고는 피고에게 구 법 시행령 제35조 제2항 제3호 나. 목에 규정된 '부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 제공'한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 원고가 구 법 시행령 제35조 제2항 제3호 가.목 및 다.목의 요건도 구비하였는지 여부를 나아가 따져 보지도 아니한 채, 원고에 대하여 위 구 법 시행령의 규정에 따른 감경을 하지 아니하고 단지 피고의 고시에 따른 감경만을 하여 이루어진 이 부분 과징금 부과처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 구 법 시행령 제35조 제2항 제3호에 규정된 조사협조자 감경에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중 굴삭기 부분에 관하여는 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 그 부분의 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 나머지 상고(휠로더에 관한 부분)를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태

대법관 박일환

주심 대법관 김능환