1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시의 사실들을 인정한 다음 그 인정 사실을 기초로, 소외 1이 자신의 적극적 재산 중 경북 성주군 (주소 1 생략) 지상 단층주택 3동을 제외한 나머지 전재산인 이 사건 부동산을 피고에게 증여한 것은 원고에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 판단하고 나서, 나아가 '이 사건 증여행위 당시에는 원고의 소외 1에 대한 채권이 아직 성립되어 있지 아니하였을 뿐만 아니라 주채무자인 소외 2의 원고에 대한 이자지급 연체가 없는 등 재정상태에 아무런 문제가 없어 원고의 채권행사가 임박하였다거나 가까운 장래에 채권을 행사하게 되는 사태가 발생하리라는 사실에 대한 고도의 개연성이 있었다고 보기 어려워 원고는 채권자취소권을 취득하지 못하였다.'는 피고의 주장에 대하여, 소외 1이 주채무자인 소외 2의 원고에 대한 이 사건 대출금채무에 관하여 연대보증을 하였으니 소외 1은 이 사건 증여행위 당시 원고에 대하여 연대보증인으로서 연대보증채무를 이미 부담하고 있었다고 판단하여 그 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 채권자취소권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 여기에서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 그 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이므로 (대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 참조), 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수도 있다고 할 것이나, 그렇다고 하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니고, 그 경우 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자 명의의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다고 할 것이다 (대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결 참조). 원상회복의 방법으로 수익자 명의의 등기의 말소를 구하여 승소하더라도 등기상 이해관계있는 제3자인 저당권자나 지상권자 등의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 못하여 등기의 말소를 신청할 수 없는 경우도 있을 수 있을 것이나, 채권자 스스로 그와 같은 위험을 감수하면서 수익자 명의의 등기의 말소를 구하는 원상회복 방법을 택한 이상 이를 허용하지 아니할 이유는 없다고 할 것이다.

기록에 의하면, 이 사건 부동산 중 경북 성주군 (주소 2 생략) 과수원 1,149㎡에 관하여는 이 사건 증여로 인한 소유권이전등기가 경료된 후에 소외 초전농업협동조합 명의로 지상권설정등기가 경료된 사실을 알 수 있기는 하나, 채권자로서는 위 지상권설정등기에도 불구하고 원상회복 방법으로 가액배상 대신 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 택하여 이를 구할 수도 있다고 할 것이므로, 원심이 승계참가인의 이 부분 청구를 인용한 것은 수긍이 가고, 거기에 사해행위의 취소에 따른 원상회복의 방법에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다. 사해행위 후 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 가액배상만 허용될 뿐 원물반환을 구하는 것은 허용되지 아니한다는 이 부분 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 위와 같은 상고이유의 주장이 이유 없는 것인 이상 사해행위 후 지상권설정등기가 경료된 위 과수원에 관하여 가액배상만이 허용됨을 전제로 그 가액배상의 범위나 상대방을 다투는 나머지 상고이유 또한 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 할 것이다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.