원고가 별지1.목록기재의 각 토지를 그 기재와 같은 내용으로 취득하여 소외 김ㅇㅇ에게 1년이내에 각 양도하고, 1985.10 경 당시 주소지 관할세무서장에게 기준시가를 기준으로 양도차익을 산정하여 양도차익이 없는 것으로 자산양도차익 예정신고를 하여, 이에 따라 과세미달로 처리된 후, ㅇㅇ지방국세청장이 원고의 위 부동산거래에 대하여 실지거래가액을 조사하여 그 내용을 피고에게 통보하자, 피고가 1990.12.16.소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것)제23조 제4항 단서, 같은법 시행령(1989.8.1.대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)제170조 제4항 제2호,국세청훈령인 재산제세조사 사무처리규정 제72조 제3항 제5호에 따라, 위 거래를 투기거래로 보고 그 통보내용에 따른 실지거래가액으로 양도차익을 계산하여, 원고에게 1985년도 귀속분으로 주문기재의 양도소득세 금5,316,910원 및 방위세 금1,063,380원을 부과고지하는 이 사건 부과처분을 한 사실은 갑 제1호증,갑 제10호증의 1,2,3,을 제1,2호증의 각 1,2,을 제3,4,5호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.

2. 부과처분의 적법여부

피고는 위 처분사유와 관계법령을 들어 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여,원고는 이 사건 토지를 금6,000,000원에 취득하였다가 원고의 처 소외 강ㅇㅇ가 위 김ㅇㅇ의 처에 대하여 부담하고 있던 채무 때문에 부득이 그 채무의 변제조로 이 사건 토지를 취득한지 1년도 못되어 위 김ㅇㅇ에게 양도한 것일 뿐, 단기양도차익을 남기기 위하여 한 것이 아니어서 투기거래가 아니며, 피고가 제출한 양도소득세 결정결의서에 의하면 원고의 위 거래가 국세청훈령인 재산제세조사 사무처리규정 제72조 제3항 제5호소정의 부동산을 취득하여 1년이내에 양도한 때에 해당한다고 보았으나, 위 훈령규정은 1987.1.26.개정되면서 신설된 것으로 피고가 원고의 위 거래를 투기거래로 보고 위 훈령규정을 적용하여 부과한 이 사건 부과처분은 사실을 오인하였거나 위 훈령규정을 소급적용한 것으로 위법하다고 주장한다.

살피건대, 위 소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호는 자산의 양도차익의 산정을 위한 자산의 가액은 그 자산의 취득및양도당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있고, 위 소득세법시행령 제170조 제1항은 양도차익을 결정함에 있어서 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하고,어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여 결정하여야 하되, 다만 제4항 제1호 및 제2호의 경우로서 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나의 실지거래가액을 확인할 수 없는 때에는 실지거래가액을 확인할 수 있는 것은 실지거래가액에 의하고, 실지거래가액을 확인할 수 없는 다른 하나는 제115조 제1항 제1호(다)목의 규정에 의한 기준시가에 의하여 결정하여야 한다고 규정하고,위 시행령 제170조 제4항 제2호는 법 제23조 제4항 단서 및 법 제45조 제1항 제1호 단서에서 대통령령이 정하는 경우의 하나로서 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우를 들고 있으며, 위 시행령 제170조 제4항 제2호에 근거한 국세청훈령인 재산제세조사 사무처리규정(1987.1.26.국세청훈령 제980호로 개정되기 전의 것)제72조 제3항에는, 위 시행령 제170조 제4항 제2호 소정의 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정 규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래를, 부동산의 거래내용이 다음 각호의 1에 해당하는 부동산투기거래인 때로서 실지거래가액이 확인되는 경우를 말한다고 하면서, 그 1호에 부동산을 투기목적으로 취득하여 미등기상태로 단기전매한 때를,그 제3호에 선의의 실수요자로 위장하여 부동산 및 부동산에 관한 권리를 취득하여 전매하는 거래를,그 제4호에 제1호내지 제3호에 준하는 거래로서 객관적으로 투기행위로 인정되는 거래를,그제5호에 국세청장,지방국세청장 및 세무서장의 부동산거래특별조사나 관계기관의 조사로 제1호 내지 제4호에 준하는 거래로 판명된 거래를 각 열거하고 있는 바, 위 인용증거에 의하면 원고는 지목이 임야 또는 전인 이 사건 토지를 본래의 용도인 조림이나 경작에 사용할 의도가 없이 별지1.목록기재와 같은 금액으로 취득하였다가 그 취득일로부터 1년도 안된 상태에서 같은목록에서 보는 바와 같은 차액을 남기고 이를 위 김ㅇㅇ에게 양도한 사실(원고는 강원도 ㅇㅇ읍 ㅇㅇ리 산 181,199의 각 임야를 1985.8.27.경락으로 취득하여 같은해 10.15.소외 우ㅇㅇ 의 승낙을 얻어 그 소유명의만을 동인앞으로 하여 소유권이전등기를 경료한 사실도 있다)을 인정할 수 있는 바, 이에 의하면 원고의 이 사건 토지의 취득과 양도는 위 훈령 제72조 제3항 제5호 소정의 거래(제1호 또는 제3호에 준하는 거래)로 인정되고, 따라서 피고가 이에 터잡아 이 사건 토지의 실지거래가액으로 양도차익을 계산한 것은 적법하고 거기에 원고주장의 사실오인이나 소급과세의 위법이 있다 할 수 없다.

그러나 직권으로 보건대, 위 갑 제10호증의 1,2,3,을 제6호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면,원고는 별지1.목록기재 순위1,2,3토지에 관하여 위와 같이 경락받아 취득한후 1985.9.4. 그 형인 소외 김ㅁㅁ앞으로 같은해 9.3.매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다가 같은해 9.25. 이 김ㅇㅇ에게 이를 전부 양도하였는 바, 피고는 위 1,2,3토지를 원고가 그의 형인 위 김ㅁㅁ에게 1985.9.3.증여한 것으로 보고 1990.12.11.위 김ㅁㅁ에게 상속세법에 따라 증여세 금847,000원 및 방위세 금154,000원을 부과고지하여 위 김ㅁㅁ는 1991.1.30.이를 납부한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 사정이 이러하다면 위 각 토지를 위 김ㅇㅇ에게 양도할 당시 그 실제소유자가 원고라하더라도 원고가 위 양도 이전에 이를 원고의 형인 위 김ㅁㅁ에게 증여한 것으로 취급하여 피고가 위 김ㅁㅁ에게 증여세를 부과하는 그 납부까지 받은 이상, 피고로서는 이제와서 위 각 토지의 소유자가 원고라고 주장하여 원고의 위 양도행위로 인한 소득에 대하여 양도소득세를 부과하는 것은 스스로 한 행위(위 각 토지의 소유권이 증여로 인하여 위 김ㅁㅁ에게 이전된 것으로 보고 한 위 증여세부과처분)와 모순되는 행위를 하는 것으로서 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용할 수 없다 할 것이다.

그렇다면 피고의 이 사건 부과처분중 별지1.목록기재 순위1,2,3토지의 양도로 인한 소득에 대한 과세처분은 위법하다 할 것이고, 같은목록순위4토지의 양도로 인한 소득에 대하여 위 양도당시 시행되던 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것)제70조 제3항제2호및 당시 시행중이던 방위세법에 따라 정당한 세액을 산출하면 별지2.목록 세액계산표기재와 같음은 계산상 명백하므로 이 사건 부과처분중 위 정당한 세액을 초과하는 부분은 위법하다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 부과처분이 위법함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 원고의 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조, 민사소송법 제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문