1. 상고이유 제1점에 관하여

일사부재리의 원칙을 규정한 구 특허법(1998. 9. 23. 법률 제5576호로 개정되기 전의 것) 제163조 에 정한 동일증거에는 전에 확정된 심결의 증거와 동일한 증거만이 아니라 그 심결을 번복할 수 있을 정도로 유력하지 아니한 증거가 부가되는 것도 포함하는 것이므로 확정된 심결의 결론을 번복할 만한 유력한 증거가 새로 제출된 경우에는 일사부재리의 원칙에 저촉된다고 할 수 없다 ( 대법원 2001. 6. 26. 선고 99후2402 판결 참조).

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고들이 이 사건 심판절차에서 제출한 을 제4호증의 1 내지 3{일본 콘크리트 공학지 1994년 7월호에 수록된 '투수성(투수성) 콘크리트'라는 제목의 논문. 이하 이 논문에 게재된 발명을 '간행물 게재 발명'이라 한다}은 이 사건 특허발명(특허번호 제132371호)에 대한 종전의 무효심판 청구를 기각한 확정심결의 증거와 다른 것이며, 이 사건 특허발명은 간행물 게재 발명과 대비하여 볼 때 진보성이 인정되지 아니하므로, 이 사건 심판청구에는 종전의 확정심결을 번복할 수 있을 정도로 유력한 증거가 제출되었다고 할 것이어서 이 사건 심판청구는 일사부재리의 원칙에 저촉되지 아니한다고 판단하였다.

앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 종전의 확정된 심결에 관한 절차에서 제출한 증거와 형식적으로 상이한 을 제4호증의 1 내지 3이 종전 심결의 결론을 번복할 만한 유력한 증거인지 여부는 간행물 게재 발명에 의하여 이 사건 특허발명의 진보성을 부정할 수 있는지 여부의 판단을 거친 후에야 비로소 알 수 있는 사항이므로, 뒤에서 보는 바와 같이 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 간행물 게재 발명에 의하여 이 사건 특허발명을 용이하게 발명할 수 있다고 한 원심의 판단이 정당한 것으로 인정되는 이상, 이 사건 심판청구가 일사부재리의 원칙에 어긋나는 부적법한 청구라는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 일사부재리 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 특허발명 제2항 내지 제4항을 간행물 게재 발명과 대비하여 그 진보성 여부를 판단하면서, 이 사건 특허발명 제2항과 간행물 게재 발명은 모두 투수성 콘크리트에 관한 기술로서 시멘트와 골재의 사용량, 완성된 콘크리트의 투수 계수 및 강도에 있어서 별 차이가 없으며, 다만, ① 물 및 혼화제(혼화제)의 사용량이 다른 점, ② 간행물 게재 발명에는 이 사건 특허발명 제2항과 달리 안료의 사용에 관한 명시적 기재가 없는 점, ③ 이 사건 특허발명 제2항은 6∼10㎜의 골재를 사용하는 데 비하여 간행물 게재 발명은 5∼13㎜의 골재를 사용한다는 점에서 차이가 있지만, 이 사건 특허발명 제2항에서 간행물 게재 발명과 차이가 있는 구성 부분은 그 판시와 같은 이유로, 간행물 게재 발명과 실질적으로 구성 성분의 동일성을 유지한 채 각 성분의 배합 비율을 조절한 것이거나 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 필요에 따라 간행물 게재 발명의 구성을 단순히 변경한 것 내지는 그 수치를 한정한 것에 불과하며, 이 사건 특허발명 제3항 및 제4항은 제2항의 종속 청구항으로서 진보성을 인정할 만한 부가적 구성요소가 없으므로, 결국 이 사건 특허발명 제2항 내지 제4항은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 간행물 게재 발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있다는 취지로 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 발명의 진보성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.