2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

가. 원고는 부산 동○구 온○동 707 럭○아파트 6동 1301호(이하 '이 사건 종전주택' 이라 한다)를 소유하고 있던 중 2002. 6. 4. 주식회사 백○종합건설과 사이에 부산 해○○구 재○동 1200 더○셈터파크 1차 아파트 113동 3903호(이하 '이 사건 신축주택'이라 한다)에 관하여 분양계약을 체결하였고, 2005. 6. 10. 이 사건 신축주택에 관한 분양권의 1/2 지분을 원고의 처인 소외 안○순에게 증여하였으며, 2006. 1. 26. 이 사건 신축주택의 각 1/2 지분에 관하여 원고와 안○순 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 원고는 2007. 12. 31. 아들인 소외 김○찬이 전세보증금 1억 5,000만 원의 채무를 인수하는 조건으로 김○찬에게 이 사건 종전주택을 증여하였다.

다. 원고는 2008. 2. 11. 피고에게 양도소특금액을 89,290,773원, 산출세액을 43,395,386원으로 산정하여 양도소득과세표준 예정신고를 하면서, 이 사건 신축주택이 구 조세특례제한법 제99조의3의 규정에 의한 신축주택(이하 '신축주택'이라 한다)에 해당하여 1세대 1주택에 해당하는 것으로 보아 위 산출세액 전액이 면제되는 것으로 신고하였다.

라. 이에 피고는, 원고와 같이 신축주택의 1/2 지분을 1세대를 구성하는 자에게 증여한 경우 증여한 1/2 지분에 관하여는 과세특례의 적용이 배제되므로 원고의 경우 1세대 2주택에 해당한다는 이유로 2008. 4. 10. 원고에 대하여 2007년 귀속 양도소득세 43,395,380원을 부과하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

마. 이 사건 처분에 때하여 원고는 2008. 6. 27. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 조세심판원온 2008. 12. 19. 원고의 심판청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 종전주택 양도 당시 이 사건 신축주택은 조세특례제한법 제99조의3 의 규정에 의하여 양도소득세가 감면되는 신축주택에 해당하므로 이 사건 주택은 소득세법 시행령 제167조의5 제1항 제9호에 해당하여 양도소득세가 중과되는 1세대 2주택으로 볼 수 없음에도 이와 달라 보고 양도소득세를 중과한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 구소득세법시행령제167조의 5의해석

(가) 1세대 2주택 해당 여부를 판단하기 위한 주택의 개수를 산정함에 있어서는 불리적・사회적으로 하나의 주택이라는 개념을 전제로 한다고 할 것인바, 가령 1세대를 이루는 가족 3인이 1개의 주택을 각자 지분으로 공유하고 있다고 해서 1세대 3주택에 해당한다고 볼 수 없는 것이므로 이 사건에서와 같이 원고와 원고의 처가 이 사건 신축 주택을 1/2 지분씩 공유하고 있다고 하더라도 원고 세대가 소유하고 있는 주택의 수는 이 사건 신축주택과 이 사건 종전주택의 2개라고 보아야 한다.

(나) 만약 피고의 주장처럼 원고가 소유하는 이 사건 신축주택의 1/2 지분과 원고의 처가 소유하는 이 사건 신축주택의 1/2 지분을 각각 1개의 주택으로 계산한다면, 원고 세대가 소유하는 주택의 수는 원고 소유 이 사건 신축주택 1/2 지분, 원고의 처 안 정순 소유 이 사건 신축주택 1/2 지분, 그리고 이 사건 종전 주택이 되므로 이 경우 1세 대 2주택이 아니라 1세대 3주택이 되어 소득세법 시행령 제167조의3 제9호가 적용되어 야 할 것인데(이 경우 양도소득세율은 100분의 60이다), 피고 스스로 이 사건에서 원고에 대하여 1세대 3주택에 관한 양도소득세율을 적용하지 않고 1세대 2주택에 관한 양도소득세율을 적용한 것은 피고 역시 앞서의 주택 개냄을 암묵적으로 인정하고 있기 때문이 라고 할 것이다.

(다) 이와 같이 원고 세대가 소유하는 주택의 수가 2개라고 본다면 결국 이 사건의 쟁점은 이 사건 신축주택과 같이 1/2 지분에 대하여만 양도소득세를 감면받는 주택 도구 소득세법 시행령 제167조의3 제l항 제5호에 따른 신축주택으로 볼 수 있는지 여부라 할 것인데, 1세대 2주택에 대하여 중과세율을 정한 소득세법의 입법취지가 주택에 대한 투기적 수요를 억제하고 투기로 인한 수익을 환수하기 위한 것이라는 점, 위 소득세법 입법취지에 비추어 볼 때 원고가 이 사건과 같이 신축주택의 1/2 지분을 배우자인 안○순에게 양도한 경우와 안○순에게 양도하지 않고 계속 원고 단독으로 소유하고 있는 경우를 딸려 취급하여 양도소득세를 중과하여야 할 이유는 없는 정, 구 소득세법 시행령 제167조의5 제1항 제9호의 규정은 그 규정형식에 불구하고 감면요건 규정이라기보다 양도소득세를 중과하기 위한 요건 규정이라고 봄이 상당하고, 이러한 과세요건에 관한 규정은 엄격하게 해석하는 것이 조세법률주의에 부합하는 점 등을 감안할 때 이 사건 신축주택과 같이 그중 1/2 지분에 대하여만 양도소득세를 감면받는 주택 역시 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항 제5호에 따른 신축주택으로 붐이 상당하다.

(라) 따라서 이 사건 종전주택은 구 소득세법 시행령 제167조의5 제1항 제9호에 정한 1세대가 제1호 내지 제6호에 해당하는 주택을 제외하고 1개의 주택만을 소유하고 있는 경우의 당해 주택 에 해당하여 양도소득세가 중과되는 1세대 2주택에 해당하는 주택으로 볼 수 없다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

(2) 정당한 양도소득세액

구 소득세법 제104조 제1항 제1호에서 정한 양도소득세율에 따라 이 사건 종전주택 의 양도소득세액을 다시 계산하면 별지 계산내역 정당한 세액란 기재와 같이 19,544,678원이 되므로, 이 사건 부과처분 중 정당한 양도소득세액 19,544,678원을 초과하는 부분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 갈이 판결한다.