피고의 나머지 상고를 기각한다.

상고의 기각된 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 본소청구인 공사대금청구에 대하여 거시증거를 종합하여 피고는 1985.2.7. 원고에게 대전 중구 (주소 생략) 지상 철근콘크리트 및 세멘트벽돌조 스라브즙 점포 및 사무실 지하 1층 지상4층 총건평 354평의 건물신축공사를 공사대금 150,000,000원에 도급주고 같은 해 2.13. 계약금 30,000,000원, 지하실, 1층,2층, 3층, 4층의 각 골조공사완성후 각 금 10,000,000원씩, 조적공사완성후 금 20,000,000원, 위 건물공사완성후 위 건물의 인도와 상환으로 잔금 50,000,000원을 각 지급하기로 약정한 사실, 원고는 피고로부터 위 계약금 30,000,000원 및 지하실, 1층내지 4층의각 골조공사를 완성하고는 각 금 10,000,000원씩을 각 지급받았으나 같은 해5.9.경 조적공사를 완성하고는 금 20,000,000원을 지급받지 못하여 같은 해 6.18. 및 같은 달 28. 2회에 걸쳐 피고에게 금 20,000,000원의 지급을 최고한 사실, 원고는 이 사건 소장송달로써 피고에게 위 도급계약을 해제한다고 통고한 사실을 인정하고 피고는 원고에게 원고가 이미 완성한 공사부분에 대한 대금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음 원고가 이미 시행한 위 건물공사의 건축부분에 14개항, 설비부분에 4개항의 설계변경, 부실공사 및 부실자재사용으로 인한 하자가 있고 위 하자는 공사가 진행되면 사실상 보수불능이므로 피고는 상당한 기간을 정하여 보수를 청구하였으나 원고가 이에 불응하여 피고는 원고에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상으로 보수에 필요한 금 22,017,556원 채권이 있으니 원고가 구하는 공사금채권과 상계 내지 동시이행의 항변을 한다는 피고의 항변에 대하여 그 채택한 증거들에 의하여 원고는 소외 1과 피고의 처인 소외 2의 지시하에 위 건물신축공사를 시행하면서 피고의 요구에 따라 건축재료를 일부 변경하고 위 건물의 구조를 일부 변경한 사실, 원고는 위 건물의 각층 스라브는 설계도에서 정한 바와 같이 거의 대부분의 두께를 12센티미터로 하여 지하실, 1층 내지 4층의 각 골조공사를 완성하고 피고의 이의없이 피고로부터 공사금 중 일부로 각 금 10,000,000원씩을 지급받은 사실, 한편 위치에 따라 위 스라브의 두께가 위 12센티미터에 약간 미달되는 곳이 있지만 이는 위 건물의 수명과 유지관리 및 안정에 전혀 영향이 없는 사실을 인정한 후 위 인정사실에 의하면 위 건물의 하자가 있다고 볼 수 없으므로 하자의 존재를 전제로 한 피고의 위 항변은 더 나아가 살펴볼 것도 없이 이유없다는 취지로 판단하고 있다.

기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 채증법칙위배의 위법이나 공사도급계약에 있어서의 공사금채권과 공사의 하자로 인한 손해배상청구권과의 동시이행관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2, 3점을 함께 판단한다.

건축공사도급계약에 있어서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태에서 도급인의 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우에 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성부분에 대하여서만 실효된다고 보아야 할 것이고 따라서 이 경우 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 인도받은 건물에 대한 보수를 지급하여야 할 의무가 있으며 그 보수의 액수는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율에 의한 금액이라 할 것이고 기성고비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이라 할 것이다 ( 당원 1986.9.9. 선고 85다카2517 판결 및 1989.4.25. 선고 86다카1147,1148 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 본소청구에 대하여 앞에서 본 사실관계에 의하여 피고가 원고에게 조적공사 후 지급하기로 약정한 금20,000,000원을 지급하지 아니함으로써 공사금지급채무를 불이행하였고 그 후 원고가 피고에게 금 20,000,000원의 지급을 최고하였는데도 피고가 이를 이행하지 아니하였으므로 위 도급계약은 이 사건 소장이 1985.9.17. 피고에게 송달됨으로써 적법하게 해제되었다 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 원고가 이미 완성한 공사부분에 대한 대금을 지급할 의무가 있다는 취지로 판단한 다음 원심감정인 소외 3의 감정결과와 변론의 전취지에 의하여 원고가 위 조적공사를 마치고 1985.5.17. 위 건축공사를 중단할 때까지 위 건축공사에 소요된 비용은 금 100,634,686원인 사실을 인정하고 피고는 원고에게 위 공사에 소요된 비용 금100,634,686원에서 원고가 위 건물의 공사대금 중일부로 받았다고 자인하는 금 80,000,000원을 공제한 잔액 20,634,686원을 지급할 의무가 있다고 판단하고 피고의 반소청구 중 부당이득반환청구에 대하여는 원고가 1985.5. 중순경까지 완성한 건물부분에 대한 공사대금이 피고로부터 이미 지급받은 공사금에 미달된다고 볼 증거가 없다고 판단하여 피고의 청구를 기각하였다.

그러나 위 소외 3의 감정결과에 의하면, 공사에 소요되는 총 비용을 191,760,471원으로 보고 기성부분을 100,634,686원 잔여공사에 소요되는 비용은91,125,785원으로 산정하고 있으므로 기성부분의 공사비 100,634,686원은 총공사비 150,000,000원 중에서 기성고비율에 의하여 계산한 것이 아니라 기성부분에 투입된 비용 그 자체임이 명백한 바, 원심이 피고가 원고에게 지급하여야할 기성고부분에 대한 보수(공사대금)를 원·피고 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 그 금액에서 원고가 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율에 의한 금액으로 산정하여서는 아니될 특별한 사정에 대하여 아무런 심리판단을 함이 없이 원고가 위 건축공사를 함에 있어서 소요된 비용 그 자체로 산정한 것은 건축공사도급계약이 도급인의 채무불이행으로 인하여 중도해제된 경우에 있어서 도급인이 수급인에게 지급하여야 할 기성고부분에 대한 보수의 산정방법에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영항을 미쳤다 할 것이다.

그리고 원심판결을 보면, 원심은 원고에게 위 공사대금으로 합계금 82,000,000원을 변제하였다는 피고의 주장에 대하여 믿지 아니하는 제1심증인 소외 2의 일부증언 외에는 피고가 원고에게 위 공사대금으로 원고가 자인하는 금 80,00000원 외에 금2,000,000원을 더 지급하였다고 볼 증거가 없다고 판시하고 있으나, 원심이 배척하지 아니하였고 성립에 다툼이 없는 을제9호증, 성립에 다툼이 없는 갑제5호증의2의 일부 기재 및 그 밖에 을제4호증의 기재를 합쳐 살펴보면 피고가 원고에게 공사비로 금80,000,000원을 지급한 외에도 원고가 피고로부터 도급받은 공사 중 난방공사를 소외 4에게 공사금 5,000,000원에 하도급주고 피고로 하여금 그 공사비를 직접 지급할 것을 요구하여 피고가 위 소외 4에게 난방공사비로 금 2,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 을제9호증에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 위와 같이 판단한 것은 심리를 다하지 아니하였다거나 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이며 이는 앞서 본 공사기성고금액 인정에 관한 잘못과 아울러 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점들을 지적하는 논지는 모두 이유있다.

3. 피고는 원심판결의 반소청구부분 중 손해배상청구에 대한 피고 패소부분에 대하여 상고를 제기하였으나 이 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 그 이유기재가 없다.

4. 그러므로 원심판결 가운데 본소에 대한 피고패소부분 및 반소 중 부당이득반환청구에 대한 피고패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각된 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.