2. 항소비용은 피고가 부담한다.

BBB와 피고 사이에 2014. 1. 2. 체결된 ○○○원의 증여계약(예비적으로 변제행위)를 취소한다. 피고는 원고에게 ○○○원과 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고는 BBB와 피고 사이의 2014. 1. 2.자 금원 지급행위에 대하여 주위적으로 증여계약의 취소를, 예비적으로 변제행위의 취소를 각 구한다. 그러나 채권자가 채무자의 어떤 금원 지급행위가 사해행위에 해당된다고 하여 그 취소를 청구하면서 다만 그 금원 지급행위의 법률적 평가와 관련하여 증여 또는 변제로 달리 주장하는 것은 그 사해행위 취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 달리하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 달리하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10985, 10992 판결 참조). 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 금원 지급행위의 취소를 구하는 단일한 하나의 청구로서 다만 그 공격방법에 관한 주장을 달리하는 것으로 보아 판단한다].

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고의 BBB에 대한 조세채권의 성립 등

1) BBB는 2012. 9. 20. 그 소유의 ○○ ○○구 ○○동 ○○○-○ 대 ○○○㎡와 ○○

○○○ ○○○동 산 ○○○-○ 임야 ○○○㎡(이하 '제1부동산'이라 한다)를 CCC, DDD에게 ○○○,○○○원에 매도하고 그 대금을 지급받았다. 또한 BBB는 2013. 11. 19. 그 소유의 ○○ ○구 ○동 ○○○ 대 ○○○㎡와 같은 동 ○○○ 대 ○○○㎡ 및 양 지상 건물(이하 '제2부동산'이라 한다)을 주식회사 ○○빌딩에게 ○○○○○○원에 매도하고 그 대금을 지급받았다.

2) 원고 산하 ○○○세무서장은 BBB에게 위 제1부동산(납부고지일 2014. 1. 8.) 및 제2부동산(납부고지일 2015. 1. 2.)의 각 매매와 관련하여 각 양도소득세를 납부 고지를 하였음에도 BBB는 이를 납부하지 않고 있는바, 원고가 BBB에 대하여 가지는 각 조세채권의 성립일, 성립 당시의 채권액 및 2016. 7. 1. 기준 BBB의 국세체납내역은 아래 표 기재와 같다.

나. BBB의 처분행위 등

BBB는 주식회사 ○○빌딩으로부터 제2부동산의 매매 잔금 ○○○○○○원을 2014. 1. 2. BBB 명의의 예금통장으로 송금받아 곧바로 BBB의 여동생이자 채권자인 EEE에게 ○○○○○○원을 송금하였고, 이어서 BBB의 어머니인 피고에게 ○○○원을 송금(이하 '이 사건 금원 지급행위'라 한다)하였으며, 이후 BBB 명의의 예금통장에는 ○○○○○○원이 남게 되었다.

다. BBB의 재산상태

BBB는 2014. 1. 2.경 위 BBB 명의의 예금통장 잔액 ○○○○○○원 외에는 별다른 재산이 없었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5 내지 7호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피보전채권의 존부에 관한 판단

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립

의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권

이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성

이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결 등 참조). 한편 국세기본법 제21조 제1항 제1호, 제2항 제2호에 의하면 자산의 양도차익에 대한 소득세(양도소득세)는과세표준이 되는 금액이 발생한 달의 말일에 납부의무가 추상적으로 성립한다.

이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 금원 지급행위 당시인 2014. 1. 2. 무렵에 이미 제1부동산 양도에 관하여 원고의 BBB에 대한 조세채권이 성립되어 있었다. 제2부동산의 경우도 원고와 주식회사 이화빌딩 사이에 매매계약이 2013. 11. 19. 체결되어 그 양도에 관한 조세채권 발생의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있었고, 2014. 1. 2.에 그 매매 잔금이 지급되어 2014. 1. 31. 양도소득세 납세의무가 추상적으로 성립되어 가까운 장래에 그 양도소득세 채권이 구체적으로 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었을 뿐만 아니라 실제로 2015. 1. 2. 납부 고지되어 가까운 장래에 현실화되어 채권이 발생하였으므로, 제2부동산의 양도에 관한 원고의 BBB에 대한 조세채권도 이 사건 금원 지급행위에 관한 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

그리고 조세채권이 채권자취소권의 피보전채권으로 인정되는 이상 그 피보전채권액에

는 사해행위 이후 변론종결시까지 발생한 가산금도 포함되므로(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결 참조), 원고는 앞서 본 BBB의 2016. 7. 1. 현재 체납액 ○○○○○○원을 피보전채권액으로 하여 이 사건 금원 지급행위에 대한 채권자취소권을 행사할 수있다.

3. 사해행위 성립 여부에 관한 판단

가. 당사자들 주장의 요지

1) 원고

원고는, BBB가 이 사건 금원 지급행위로써 피고에게 ○○○원을 증여하였고 이로 인하여 채무초과상태가 되었으므로 위 증여는 사해행위에 해당하고, 설령 이 사건 금원 지급행위를 증여가 아닌 차용금 변제로 보더라도 BBB가 피고와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제한 것이어서 역시 사해행위가 되므로, 이 사건 금원 지급행위는 사해행위로써 취소되어야 한다고 주장한다.

2) 피고

반면 피고는, 이 사건 금원 지급행위는 BBB가 피고에 대한 차용금을 변제한 것으로 증여가 아니며, 채무의 본지에 따른 변제로서 통모에 의한 변제에 해당하지 않으므로 사해행위 성립되지 않는다고 다툰다. 또한 피고는 이 사건 금원 지급행위가 사해행위에 된다는 것을 전혀 알지 못하였으므로 원고가 피고에 대하여 사해행위취소를 청구할 수 없다고 주장한다.

나. 이 사건 금원 지급행위가 증여로서 사해행위에 해당하는지 여부

1) 관련 법리

채무자의 법률행위 등이 사해행위임을 주장하며 그 취소를 구하는 채권자는 그 피보전채권과 채무자의 법률행위 등의 존재사실은 물론, 채무자가 법률행위 등으로 인하여 무자력이 초래되었다는 사실, 채무자의 사해의 의사 등 사해행위 성립의 요건사실을 구체적으로 주장・입증하여야 하는데(대법원 2004. 4. 23. 선고 2002다59092 판결 등 참조), 채무자가 채무초과 상태에서 특정 채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것이 아니다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다62167 판결 등 참조).

한편 사해행위의 취소를 구하는 채권자가 채무자의 수익자에 대한 금원 지급행위를 증여라고 주장함에 대하여, 수익자가 이를 기존 채무에 대한 변제라고 다툴 경우, 이는 채권자의 주장사실에 대한 부인에 해당하므로 위 금원 지급행위가 사해행위로 인정되기 위해서는 그 금원 지급행위가 증여에 해당한다는 사실이 입증되어야 하고, 그에 대한 입증책임은 사해행위를 주장하는 측에 있으며(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다28686 판결 등 참조), 이때 그 금원 지급행위가 증여에 해당하기 위해서는 객관적으로 채무자와 수익자 사이에서 그와 같이 송금한 금원을 수익자에게 종국적으로 귀속되는 것으로서 증여하여 무상으로 공여한다는 데에 관하여 당사자 사이에 의사의 합치가 있는 것으로 해석되어야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다30861 판결 등 참조).

또한 송금행위의 구체적인 법적 원인을 가리지 않고서 그 송금사실만을 가지고 송금인

의 총재산의 실질적 감소를 초래하는 사해행위라고 단정할 수 없다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다222725 판결 등 참조).

2) 판단

이 사건에 관하여 보건대, 피고와 BBB가 어머니와 아들로서 친족 관계인 사실 및 BBB가 2014. 1. 2. 피고에게 ○○○원을 송금한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 든 증거들, 을 제1호증의 기재, 제1심 증인 BBB의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 금원 지급행위를 BBB의 피고에 대한 증여라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 원고는 BBB의 피고에 대한 이 사건 금원 지급행위가 증여라는 점을 입증할 만한 적극적인 증거를 제출하지 못하고 있다.

② BBB의 아버지인 FFF과 BBB의 어머니인 피고는 1998. 7. 22.부터 2010. 2. 16.까지 사이에 9차례에 걸쳐 합계 ○○○○○○원 상당을 계좌이체를 통해 BBB에게 송금하였다.

③ 한편 BBB는 2002. 2. 20.부터 2010. 2. 1.까지 사이에 18차례에 걸쳐 피고 명의 통장으로 합계 ○○○○○○원 상당을 송금하였다.

④ BBB와 부모 사이의 위 금전거래 관계를 정산하면, 이 사건 금원 지급행위를 하기 이전인 2010. 2.경을 기준으로 피고가 BBB에게 ○○○원을 더 송금한 것이 된다.

⑤ 이 사건 금원 지급행위 당시 BBB의 여동생 EEE는 제2부동산에 관하여 BBB를 채무자로 하여 채권최고액 ○○○억 원의 근저당권을 가지고 있었고, BBB는 피고 외에 위 EEE에게도 계좌이체를 통해 ○○○○○○원을 송금하였다.

⑥ BBB가 1998.경부터 전업으로 주식 및 선물거래를 하였던 점 및 BBB가 피고로부터 돈을 받기만 한 것이 아니라 피고에게도 상당한 돈을 송금하였던 점, BBB가 이 사건 금원 지급행위 당시 제2부동산의 근저당권자인 여동생 EEE에게도 ○억 원 이상의 돈을 송금하였던 점 등을 고려하여 보면, 위 ②, ③항의 BBB와 부모 사이의 금전거래는 BBB가 주식 및 선물거래에 필요한 자금을 빌려 쓰고 다시 갚는 것으로 볼 여지도 크다.

다. 이 사건 금원 지급행위가 통모 변제행위로서 사해행위에 해당하는지 여부

1) 관련 법리

피고의 주장대로 이 사건 금원 지급행위가 BBB의 피고에 대한 채무 변제를 위해 이루어졌다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 그와 같은 변제를 한 경우에는 사해행위가 될 수 있다.

한편 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하였는지 여부는 사해행위임을 주장하는 사람이 입증하여야 하며, 이는 수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제를 받은 액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식, 변제 전후 수익자의 행위, 그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 및 변제의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10985 판결 등 참조).

2) 판단

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 을 제6호증의 기재, 당심 증인 GGG의 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)에 의하면, BBB와 부모 사이의 금전거래에 있어 2010. 2.경을 기준으로 피고가 BBB에게 ○○○을 더 송금한 점, 2013. 8. 5. 피고가 BBB의 처인 GGG, 자녀인 HHH, III의 각 명의로 가입해 두었던 적금 9건(원리금 합계 ○○○○○○원)을 한번에 해지한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 든 인정사실 및 앞서 든 증거들, 갑 제8호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 금원 지급행위는 BBB가 피고가 통모하여 원고 등 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제하였거나 당초부터 채무의 본지를 벗어나는 변제를 하였다고 봄이 상당하다. 그리고 이는 BBB의 무자력 상태를 유발하거나 심화시키는 사해행위로서 그에 관한 BBB의 사해의사를 충분히 추인할 수 있고, 수익자인 피고의 악의도 추정된다.

① 이 사건 금원 지급행위를 할 당시 BBB에게는 BBB 명의의 예금통장 잔액 ○○○○○○원 외에는 별다른 재산이 없었다.

② 피고 주장에 의하더라도 BBB와 피고 사이의 금전거래에 있어 피고가 BBB에게 더 송금한 금액은 ○○○○○○원인데(아래에서 별도로 보는 바와 같이 피고가 2013. 8. 5. 해지한 적금은 이를 BBB에게 빌려주었다고 보기 어렵다), BBB는 피고에게 채무 변제 명목으로 ○○○원을 송금하였다.

③ 피고와 BBB 사이의 계좌이체 금전거래는 이 사건 금원 지급행위시로부터 무려 16년 전인 1998. 7. 22.부터이므로 시작되었는데, 2002년부터 2010년까지 사이에는 피고가 BBB에게 송금한 내역이 거의 없는 것으로 보이고, 모자지간인 피고와 BBB 사이에서 계좌이체로 오간 금전거래가 모두 대여 및 변제(원금 및 이자)라고 단정하기도 쉽지 아니한바, 피고와 BBB 사이의 금전거래 내지 채권채무 관계를 명확하게 확인하기 어렵다.

[피고는 BBB에게 ○억 원이 넘게 대여했다고 주장하고 있는데, 피고가 아들인 BBB에게 금원을 대여하고 반드시 돌려받을 의사였다면, 차용증을 작성하지는 않았더라도 각 대여금의 일자, 금액, 이자율, 변제기 등을 특정할 수 있는 자료를 남기는 것이 통상적이라고 할 것인데, 그러한 자료를 찾을 수 없다. 오히려 피고는 딸인 EEE와는 달리 BBB 소유의 부동산에 근저당권 설정 등의 담보나 채권보전 조치를 취하지 아니하였고, 당심 증인 GGG의 일부 증언에 의하면 피고가 BBB에게 금원을 지급한 사실을 자녀들(BBB의 형제)에게는 비밀로 한 사실을 인정할 수 있다. 아래에서 보는 바와 같이 BBB가 2002년부터 2009년 사이에 다수의 부동산을 합계 ○억 원이 넘는 금액에 매도하였음에도, 피고가 적극적으로 채권회수나 변제독촉을 하지 아니한 사정도 피고의 위 대여 주장을 고려하면 쉽게 납득되지 아니한다.]

④ 피고는 2013. 8. 5. 적금을 해지한 ○○○원도 당시 BBB가 주식 등으로 깡통계좌가 만들어져 돈이 없어 이를 BBB에게 빌려주었다고 주장하나(피고의 2018. 4. 18.자 준비서면, 당심 증인 GGG의 일부 증언), BBB가 위 돈을 주식에 사용하였다면 BBB의 예금계좌나 증권거래 계좌에 입금되었을 것인데 이를 인정하거나 확인할 수 있는 아무런 증거가 없는 점, BBB는 조세범처벌법위반 사건에서 조사를 받으면서 스스로 '1997, 1998년부터 2012년까지 주식선물을 하였고 재산을 거의 다 잃었다'라는 내용으로 진술한 점(을 제2호증) 등에 비추어, 적금을 해지한 위 돈을 피고가 주식 등으로 깡통계좌가 된 BBB를 위하여 빌려주었다는 당심 증인 GGG의 일부 증언은 그대로 믿기 어렵고, 피고의 위 주장 역시 선뜻 납득하기 어렵다.

⑤ BBB는 조세범처벌법위반 사건의 조사에서 스스로 이 사건 금원 지급행위 당시에 '남은 돈으로 양도소득세를 다 내기는 부족하다고 생각되었고, 가장으로서 관리비 등 생활비를 책임져야 해서 생활비 등을 쓰는데 사용할 예정이었다'고 진술하였으며, 제1심 법원에서도 '양도세는 능력이 안되니까 어느 정도 포기했습니다'라고 증언하였다.

이는 BBB 스스로 이 사건 금원 지급행위 당시 제1, 2 부동산의 양도로 인하여 발생한 양도소득세를 납부할 능력이나 의사가 없었다고 인정한 것으로 보인다.

⑥ 위와 같은 상황에서 BBB는 제2부동산의 매매 잔금 대부분을 가족인 GGG와 피고의 채무 변제 명목으로만 사용하였다. 한편 당시 피고가 BBB에게 채무 변제를 강력히 요구하거나 독촉하였다는 점을 인정할 수 있는 증거나 객관적인 정황을 찾아 보기 어렵다. 피고는 BBB에 대한 채권액이 ○억 원이 넘는다고 주장하나, 위와 같이 변제독촉 등의 정황을 찾기 어려운 점, BBB는 이 사건 제1, 2 부동산 외에도 2002년부터2009년 사이에 다수의 부동산을 거액에 매도하여(㉮ 2002. 2. 25. ○○ ○○구 ○○동 ○○○ 외 9필지의 토지를 총 ○○○○○○원, ㉯ 2003. 6. 24. 부산 ○○구 ○○동 ○○○ 토지 및 그 지상 건물을 ○○○원, ㉰ 2009. 7. 30. ○○○시 ○○○구 ○○○읍 ○○○리 ○○○ 묘지를 ○○○원, ㉱ 2009. 12. 28. ○○○ ○○○구 ○○○동 ○○○ ○○○빌 ○○○호를 ○○○○○○원에 각 매도하여 그 매매대금은 합계 ○○○○○○원에 이름), 그때에도 채권 회수의 기회가 있었던 점, 이 사건 금원 지급행위 후에도 BBB가 ○○○원 가량의 예금채권을 가지고 있었던 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다.

⑦ BBB의 어머니로서 1998년경부터 BBB에게 지속적으로 돈을 빌려주었던 점, 2004년경에는 빌려준 돈과 관련하여 BBB와 싸우기도 하였던 점, 피고는 2013. 1. 29.부터 2016. 5.경까지 BBB와 주민등록상 주소를 같이하였던 점(이에 대하여 피고는 건강보험료가 많이 나와서 이를 줄이기 위하여 주민등록만 이전해두었을 뿐 BBB와 같이 거주하지 않았다고 주장하나, 피고 주장에 의하더라도 피고는 상당한 자산가인데○○○만 원 정도의 건강보험료 혜택을 보기 위하여 주민등록만 이전한다는 것이 쉽게 이해되지는 않는다), BBB의 처인 GGG, 자녀인 HHH, III의 명의로 적지 않은 적금을 들어두고 GGG과 함께 해지하러 다닌 점 등의 사정들로 미루어 보면, 피고는 BBB 및 GGG과 자주 왕래나 접촉을 하였고 채무와 비교하여 변제자력이 부족한 BBB의 자력 내지 재산 상황에 대하여도 잘 알고 있었던 것으로 보인다.

이와 관련하여, 피고는 이 사건 금원 지급행위 당시 ○○세를 넘은 고령으로 BBB의 양도소득세 채무의 존재, 위 금원 지급행위가 사해행위가 된다는 것을 전혀 알지 못하였다고 주장하나, 을 제4, 5호증의 각 기재, 제1심 증인 주선태의 일부 증언, 당심 증인 GGG의 일부 증언만으로는 피고가 선의의 수익자라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 피고와 BBB 사이에는 이 사건 금원 변제행위에 관한 통모적 해의가 있었다고 봄이 상당한 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

라. 소결론

그러므로 이 사건 금원 지급행위(변제행위)는 채권자인 원고를 해하는 사해행위로서 취소되어야 하고, 피고는 원고에게 그 원상회복으로서 ○○○원과 이에 대한 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.