1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면, 그 하자가 중대하더라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 그와 같이 과세요건 사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고는 볼 수 없다( 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두22723 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 을지병원 장례식장(이하 ‘이 사건 장례식장’이라 한다)을 임차·운영하면서 2004년 제1기부터 2009년 제2기까지 상주 등에게 공급가액 5,771,061,920원 상당의 음식물 제공용역(이하 ‘이 사건 음식물 제공용역’이라 한다)을 공급하고 이에 대한 부가가치세를 면세로 신고한 사실, 피고는 이 사건 음식물 제공용역의 공급이 부가가치세 과세대상에 해당한다고 보아 2010. 1. 6. 및 2010. 2. 8. 원고에게 2004년 제1기부터 2009년 제2기까지의 부가가치세 354,588,300원 및 가산세 172,208,540원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 음식물 제공용역의 공급이 부가가치세 면세대상에 해당하는지 여부는 주된 거래인 장의용역의 공급에 통상적으로 부수하여 공급되는 거래관행이 있는지 등에 관해 조사하여 사실관계를 확정한 뒤 이를 바탕으로 관련 법령을 검토하여야만 비로소 밝혀질 수 있는 것이라는 이유로, 이 사건 처분에 중대한 하자가 있다고 하더라도 이 사건 처분을 당연무효로 볼 수 없다고 판단함으로써 원고의 주위적 청구를 모두 배척하였다.

원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 과세처분의 당연무효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 가산세는 본세와 별도로 납세의무가 성립하는 별개의 세목으로서 본세와는 독립한 불복대상이 되며 수 개의 과세처분에 대한 전심절차는 원칙적으로 당해 과세처분마다 따로 거쳐야 하므로, 납세의무자가 과세처분에 대한 심사청구 또는 심판청구를 하면서 본세에 관하여는 불복하지 않고 가산세의 취소만을 구하다가 그 청구가 기각된 후 항고소송을 제기하여 본세와 가산세 전부의 취소를 구하는 경우 본세에 관한 소는 전심절차를 거치지 아니한 것이어서 부적법하다( 대법원 1982. 12. 14. 선고 82누315 판결 등 참조).

같은 취지에서 원심이 이 사건 소 중 원고가 예비적 청구로써 부가가치세 본세의 취소를 구하는 부분이 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 전심절차의 준수에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

가. 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제1항 제4호 는 면세대상의 하나로 ‘의료보건용역으로서 대통령령이 정하는 것’을 들고 있고, 구 부가가치세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 는 “ 법 제12조 제1항 제4호 에 규정하는 의료보건용역은 다음 각 호에 규정하는 것(…)으로 한다.”고 규정하면서 그 제6호 에서 ‘장의업자가 제공하는 장의용역’을 들고 있으며, 구 부가가치세법 제12조 제3항 은 “ 제1항 의 규정에 의하여 면세되는 재화 또는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 면세되는 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다.”고 규정하고 있다.

한편 구 부가가치세법 제1조 제4항 은 주된 거래인 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래인 용역의 공급에 포함되는 것으로 규정하고, 구 부가가치세법 시행령 제3조 는 그 제2호 에서 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 보는 재화 또는 용역의 하나로 ‘거래의 관행으로 보아 통상적으로 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 부수하여 공급되는 것으로 인정되는 재화 또는 용역’을 들고 있다.

그리고 면세되는 재화 또는 용역의 공급에 ‘필수적으로 부수되는’ 재화 또는 용역의 공급을 부가가치세 면세 대상으로 규정하고 있는 구 부가가치세법 제12조 제3항 을 해석함에 있어서는 그 내용을 구체화하였다고 할 수 있는 구 부가가치세법 제1조 제4항 및 구 부가가치세법 시행령 제3조 가 열거하고 있는 각 호의 규정을 고려하여 해석하여야 한다( 대법원 1985. 10. 22. 선고 83누616 판결 등 참조).

나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 구 부가가치세법 제12조 제3항 에 따른 면세 대상 여부를 결정함에 있어서도 구 부가가치세법 시행령 제3조 제2호 의 규정을 적용하여야 하는데, 이 사건 음식물 제공용역의 공급이 장의용역(시신의 보관, 염습 및 매장과 그 과정에서 망인에 대한 예를 갖추기 위한 빈소와 제단 설치, 조문을 위한 장례식장의 임대 등 노무 제공 등)에 해당하지 않는 것은 사실이나, 어떤 재화 또는 용역의 공급이 위와 같은 부가가치세법령의 규정에 의하여 면세 대상인지를 가릴 때에는 관련 규정을 바탕으로 여러 사정을 종합하여 결정하여야지 면세 대상인 주된 재화 또는 용역 본래의 의미에 해당하지 않는다는 이유만으로 어떤 재화 또는 용역의 공급의 부수성을 함부로 부정할 것은 아니라고 전제한 다음, ① 구 부가가치세법 시행령 제3조 제2호 의 문언 내용, 국민의 복지후생 차원에서 장례의식을 위한 비용의 부담을 가볍게 하기 위한 부가가치세 면세제도의 취지 등에 비추어 볼 때, 부수성 인정 여부의 핵심은 거래 관행상 장의용역 공급 과정에서 누구에 의해서건 음식물 제공용역의 공급이 부수되어 이루어지고 있는 것인지에 있을 뿐, 음식물 제공용역의 공급이 장의용역 공급자에 의해 직접 이루어져야만 부수성을 인정할 수 있는 것으로 제한하여 해석할 아무런 이유가 없는 점, ② 원심법원의 뉴타운장례식장 등 다수의 장례식장들에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 위 각 장례식장에서는 장의용역을 제공하면서 동시에 빈소를 찾는 조문객들에게 조문에 필요한 범위 내에서 음식물(밥, 반찬, 약간의 다과 등) 등을 공급하고 있는 사실을 인정할 수 있는 점, ③ 장례식장에서의 음식물 제공용역의 공급은 일반인이 아니라 특정 조문객만을 대상으로 빈소 바로 옆 공간이라는 제한된 장소에서 이루어지는 것이 일반적인 점 등에 비추어 보면, 거래의 관행상 장례식장에서의 음식물 제공용역의 공급이 부가가치세 면세 대상인 장의용역의 공급에 통상적으로 부수되고 있음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

다. 앞서 본 규정과 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 부가가치세법 시행령 제3조 의 적용범위나 제3조 제2호 소정의 ‘거래 관행’의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.