2. 피고가 원고에 대하여 2012. 6. 25. 한 보조금 반환처분과 2012. 7. 20. 한 과징금 부과처분을 각 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

피고가 원고에 대하여 2012. 6. 25. 한 보조금 반환처분과 2012. 7. 20. 한 원장자격정지 2개월 처분 및 과징금 부과처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고

주문과 같다.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

원고는 당초 피고가 원고에 대하여 2012. 6. 25. 한 보조금 반환처분과 2012. 7. 20.한 원장자격 정지 2개월 처분 및 과징금 부과처분을 모두 취소해 달라는 취지의 청구를 하였는데, 제1심 법원은 원고의 위 원장자격 정지처분 취소청구부분만을 인용하고 나머지 청구는 기각하였다. 이에 원고와 피고가 각기 패소부분에 관하여 항소를 제기하였으나 환송 전 이 법원은 원고와 피고의 항소를 모두 기각하였고, 이에 대하여 원고만이 상고하고 피고는 상고하지 아니함으로써 원고의 위 원장자격 정지처분 취소청 구부분에 대한 제1심 판결은 이미 확정되었으므로, 이 법원이 심판할 범위는 파기환송부분인 위 보조금 반환처분과 과징금 부과처분의 각 취소청구부분에 한정된다.

2. 기초사실

가. 원고는 제주시 B에서 민간보육시설인 'C 어린이집'(이하 '이 사건 어린이집'이라고 한다)을 운영하고 있다.

나. 국가 또는 지방자치단체는 어린이집 이용에 관한 보육료를 지원함에 있어 어린 이집을 이용하는 영유아의 출석일수별로 3개구간으로 나누어 출석일수가 한 달에 5일 이하인 경우 월 보육료 지원금 총액의 25%를, 출석일수가 한 달에 6 ~ 10일인 경우 월 보육료 지원금 총액의 50%를, 출석일수가 한 달에 11일 이상인 경우 월 보육료 지원금 총액의 100%를 각 지원하고 있다.

다. 원고는 이 사건 어린이집에 등록된 아동으로서 다문화가정의 자녀인 D(E생)가 2009. 12. 27.부터 2010. 3. 31.까지 외가 방문을 위하여 일본으로 출국하여 결석하였음에도, D의 보호자인 F으로부터 그가 피고에게 신청하여 발급받은 보육서비스 이용권으로 2010. 3. 31.에 2010년 2월분 및 2010년 3월분 보육료 합계 418,000원(각 209,000원)을, 2010. 5.경 2010년 1월분 보육료 등 합계 418,000원을 각 결제 받았는데, 이 중 378,400원(2010년 1월분 및 2010년 2월분 각 103,200원, 2010년 3월분 172,000원)은 2010년 1월분 내지 3월분의 각 보육료 지원금의 100%에 해당한다.

라. 피고는 원고가 해외 체류로 결석한 D에 대하여 2010년 1월분 내지 3월분의 보육료 지원금 378,400원(이하 '이 사건 지원금'이라고 한다)을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 교부받았다는 이유로 2012. 6. 25. 구 영유아보육법(2013. 1. 23. 법률 제11627호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제3호에 기하여 원고에게 이 사건 지원금의 반환을 명하는 보조금 반환처분(2012. 6. 25. 보조금 2,068,400원의 반환처분을 하였다가, 2012. 7. 19. 위 처분을 보조금 378,400원의 반환처분으로 변경하였는바, 이하 위와 같이 변경된 2012. 6. 25.자 보조금 반환처분을 '이 사건 보조금 반환처분'이라고 한다)을 하고, 2012. 7. 20. 법 제45조 제1항 제1호에 따른 운영정지 1개월 처분에 갈음하여 법 제45조의2에 기하여 3,900,000원의 과징금을 부과하는 처분을 하였다(이하 위 과징금 부과처분을 '이 사건 과징금 부과처분'이라고 하고, 이 사건 보조금 반환처분과 이 사건 과징금 부과처분을 통틀어 '이 사건 각 처분'이라고 한다)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 8호증, 을 제1호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 주장 및 판단

가. 원고 주장의 요지

1) 이 사건 각 처분의 공통된 위법성

가) 종래에는 어린이집 운영자가 피고에게 직접 보육료를 청구하였으나, 2010. 3.경부터 피고가 보육아동의 보호자에게 보육서비스 이용권을 발급하여 주고, 그 보호자가 보육서비스 이용권을 이용하여 보육료를 결제하면 그중 일부를 지원해 주는 방식으로 변경되었으며, 보육아동이 어린이집에서 퇴원하지 않는 이상 한 달 이상 결석하더라도 그 보호자는 보육료를 지급할 의무가 있어 원고는 D의 보호자로부터 정당하게 보육료를 지급받았다고 할 것인바, 여기에 2011. 6. 7. 법률 제10789호로 영유아보육법이 개정되어 제40조의2로 보육아동의 보호자로부터 보육비용 지원액을 환수하는 내용의 규정이 신설되었음을 보태어 보면, 보육료 지원금을 지급받은 자는 원고가 아닌 D의 보호자라고 할 것이므로, 위 보육료 지원금은 구 영유아보육법 제40조 제3호, 제45조 제1항 제1호, 제45조의2 제1항, 제46조 제4호에 각 규정된 보조금으로 볼 수 없다. 따라서 원고가 보조금을 교부받았음을 전제로 한 이 사건 각 처분은 처분사유를 구비하지 못하였을 뿐 아니라, 법률의 근거 없이 이루어진 것으로서 법률유보의 원칙에 위배되어 위법하다.

나) 설령 원고가 보육료 지원금을 지급받았다고 하더라도, 국공립어린이집은 보육료가 저렴하고, 보육아동의 결석과 관계없이 보육료 지원금을 지급받고 있음에 비추어 우연한 기회에 국공립어린이집에 입학한 경우와 그렇지 않은 경우를 구별하여 보육료지원금의 지급을 달리하는 것은 합리적인 차별이라고 할 수 없는바, 영유아보육법이 규정한 보조금의 분배방식 및 환수요건은 그 규정 자체가 헌법 제11조에 위배된다. 또한 다문화가정의 자녀인 D가 해외에 있는 외가 방문을 위하여 결석한 것은 정당한 사유에 의한 것이어서, 이 경우에도 원고가 보육료 지원금을 지급받지 못한다고 한다면, 이는 사회적 신분에 기한 차별로서 헌법 제10조, 제11조, 제34조와 영유아보육법 제1조, 제3조, 제4조 등에 위배된다.

다) 원고가 보육료 지원금을 지급받은 것은 그 경위에 비추어 볼 때 '착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 것'에 불과하므로, 피고가 이 사건 각 처분의 전제로 삼은 바와 같이 원고가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 것으로 볼 수 없다. 더욱이 '착오 또는 경미한 과실로 보조금을 교부받은 경우'를 보조금의 반환사유로 규정하고 있는 현행 영유아보육법 제40조 제5호는 2011. 12. 31. 법률 제11144호로 영유아보육법이 개정되면서 신설된 것이어서 그 전에 보육료 지원금을 지급받은 이 사건에는 적용되지 아니한다.

2) 이 사건 과징금 부과처분의 위법성

이 사건 과징금 부과처분은 원고의 법 위반 정도에 비하여 지나치게 가혹하므로 재량의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것으로서 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 구 영유아보육법 제34조, 제34조의2, 제34조의3, 제35조, 제36조, 제40조 제3호, 제40조의2, 제45조 제1항 제1호, 제46조 제4호, 제54조 제2항, 제3항 제4호, 제5호의 각 규정과 그 입법경위 등을 모두 종합하여 보면, 국가나 지방자치단체가 같은 법 제34조, 제34조의2, 제35조에 따라 영유아의 보호자에게 보육이나 양육 내지 무상교육에 필요한 비용을 부담하거나 지원하는 것과 제36조에 따라 어린이집 운영자에게 보육사업에 드는 비용을 보조하는 것은 서로 구분되는 것으로 해석된다.

그리고 국가나 지방자치단체가 구 영유아보육법 제34조의3 제1항, 제3항, 같은 법 시행규칙 제35조의3에 따라 영유아의 보호자에게 보육서비스 이용권을 발급해 준 다음 그 보호자가 이를 어린이집에 제시하고 결제한 보육료 상당액을 해당 보육시설에 지급해 주는 것은 같은 법 제34조 제1항이 규정하고 있는 영유아의 보호자에게 보육에 필요한 비용을 지원하는 행위에 해당하므로, 그 보육서비스 이용권을 통하여 보육에 필요한 비용을 실질적으로 교부받는 자는 어린이집 운영자가 아니라 영유아의 보호자라고 할 것이다.

따라서 어린이집을 이용하는 영유아의 보호자가 보육료를 결제하는 과정에 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 보육서비스 이용권을 사용하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 보육료를 결제받은 어린이집 운영자를 구 영유아보육법 제40조 제3호, 제45조 제1항 제1호 소정의 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 보조금을 교부받은 자로 보아 그에게 보조금의 반환명령이나 어린이집의 운영정지(이를 갈음하는 법 제45조 의2에 따른 과징금 부과를 포함한다) 또는 폐쇄를 명할 수는 없다고 할 것이다.

2) 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 지원금은 구 영유아보육법 제34조에 따라 피고가 영유아인 D의 보호자에게 그 보육에 필요한 비용을 지원해 준 것으로서 특별한 사정이 없는 한 이를 교부받은 자는 원고가 아니라 D의 보호자라고 할 것이다. 따라서 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이, 원고가 보조금을 교부받은 것을 전제로 구 영유아보육법 제40조 제3호, 제45조 제1항 제1호, 제45조의2에 따라 내려진 이 사건 보조금 반환처분과 이 사건 과징금 부과처분은 모두 위법하다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 보조금 반환처분과 이 사건 과징금 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다.

판사 최복규

판사 현영수

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