2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2011. 11. 9. 원고에게 한 탐사권 설정출원(출원번호 B) 불허가처분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 이유 중 제2의 다.항 판단 부분(제1심 판결문 4쪽 5행 이하)을 아래 2.항 기재와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 고쳐 쓰는 부분: 판단

(1) 원고의 첫 번째 주장에 관한 판단

광업법은 2010. 1. 27. 법률 제9982호로 광업권을 광산개발의 단계에 따라 탐사권과 채굴권으로 분리하여 존속기간을 달리 정하고, 탐사계획에 따른 광물 탐사를 통하여 광물의 존재나 경제성을 확인한 후 그 탐사실적을 인정받은 경우에 채굴권을 허가하도록 개정되었는데, 출원구역에서 광물을 탐사하는 것이 공익을 해친다고 인정하는 경우에는 광업권의 설정을 허가하지 아니한다고 규정하면서(제24조 제1항) 그 기준을 지식경제부령에 위임하였다(제24조 제3항). 이에 따라 광업법 시행규칙은 광업권설정출원구역이 국가중요 건설사업지 또는 그 인접지역으로 지정·고시된 지역 등에 해당하는 경우를 공익 침해의 사유로 규정하고(제11조 제1항), 광상에 관한 설명서가 제출된 후 다른 법령에 따라 광업권설정이 제한되는지에 대하여 관계 행정기관의 장과 협의하도록 규정하고 있다(제11조 제2항).

한편 이 사건 출원구역은 자연공원법 제4조에 의해 지정된 도립공원 내에 있고, 자연공원법은 자연공원을 공원자연보존지구, 공원자연환경지구, 공원마을 지구, 공원문 화유산지구로 나누어 각 용도지구 내에서 허용되는 행위의 기준을 정하고 있는데, 공원자연보존지구의 경우 학술연구, 자연보호 또는 문화재 보존·관리를 위하여 필요하다.

고 인정되는 최소한의 행위, 대통령령으로 정하는 기준에 따른 최소한의 공원시설의 설치 및 공원사업 등만이 허용되고(자연공원법 제18조 제1항, 제2항), 공원구역에서 '광물을 채굴하거나 흙·돌·모래·자갈을 채취하는 행위'를 하려는 자는 공원관리청의 허가를 받도록 규정하고 있다(자연공원법 제23조 제1항).

위와 같은 관련 규정과 자연생태계와 자연 및 문화경관 등을 보전하고 지속가능한 이용을 도모하고자 하는 자연공원법의 입법 목적 등에 비추어 보면, 자연공원 내에 있는 이 사건 출원구역에서의 탐사권 설정은 자연공원법 제23조 제1항이 정한 '광물을 채취하는 행위'에 직접 해당하지 않는다고 하더라도 자연공원법상 공익을 해할 우려가 있는 행위로서 일반적으로 제한되어 있다고 할 것이다. 따라서 피고가 광업법 시행규칙 제11조 제2항에 따라 공원관리청과의 협의를 거쳐 이 사건 처분을 한 것은 정당하고, 기록에 나타난 이 사건 출원구역의 범위와 위치, 시추탐사 결과 예상되는 환경상의 피해 등을 비교해 보면 원고의 탐사권 설정으로 인하여 얻어지는 사회·경제적인 이익에 비해서 그로 인한 환경보전 등 공익침해의 우려가 더 크다고 보이므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 보이지도 않는다. 이에 의하면 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

(2) 원고의 두 번째 주장에 관한 판단

광업법 제15조는 제5항에서 지식경제부장관은 광업권설정의 출원을 받은 경우에는 현장조사를 하여야 하나, 대통령령으로 정하는 사유가 있을 때에는 현장조사를 하지. 아니할 수 있다고 규정하고, 제6항에서 제5항에 따라 현장조사를 하려는 때에는 조사자, 조사 사항, 출석 장소, 조사 일시를 지정하고 광업 출원인 및 이해관계 있는 광업권자에게 출석할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있는데, 광업법 제15조 제5항의 위임을 받은 광업법 시행령 제11조 제1항은 각 호의 보고서나 서류에 의하여 목적광물이 묻혀 있는지가 확인된 경우를 현장조사를 하지 아니하는 사유로 규정하고 있다.

위 관련 규정을 종합하면, 광업법 제15조에서 광업권의 출원을 받은 경우 현장조사를 하도록 규정한 취지는 목적광물의 부존 여부에 관한 광업권 출원인과 이해관계인의 이해관계를 조정하려는데 그 목적이 있다고 할 것이므로, 목적광물의 부존 여부와 관계없이 출원인의 광업권 설정을 허가할 수 없는 다른 사유가 있는 경우까지 피고에 에게 현장조사를 하여야 할 의무가 있다고 볼 것은 아니다.

이러한 법리를 토대로 이 사건의 경우 기록상 알 수 있는 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고는 목적광물의 부존 여부와는 관계없이 공익침해를 이유로 이 사건 처분을 하였음이 분명하므로 피고의 처분사유가 정당하다면 현장조사를 거치지 않았다는 사유만으로는 이 사건 처분에 절차적 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 의하면 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

3. 결론

이 사건 처분은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 따라서 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

판사손철우

판사윤정근