2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2009. 6. 30. 경협차관 및 경영 자문업을 영위할 목적으로 설립등기를 마쳤다.

"나. 원고는 공급하는 자 OO공영 주식회사(2011. 11. 11. 상호가OO기업 주식회 사'로 변경됨， 이하OO공영'이라고만 한다), 공급가액 272,727,000원， 세액27,272,727원, 합계 299,999,999원, 품목，'용역비-OO，운정'으로 된 2010. 7. 30.자 세금계산서(이하 '이 사건 매입세금계산서'라 한다)에 근거하여, 매입세액을 공제하여 2010년 제2기 부가가치세 예정신고를 하고, 위 금원을 손금에 산입하여 2010년 법인세 신고를 하였다.",다. 이 사건 세금계산서와 관련하여, OO공영은 매출을 신고한 사실이 없고, 원고만 매입으로 신고하였다. 피고는 2010년 제2기 세금계산서 대사 결과 이 사건 세금계산서를 불부합 자료로서 사실과 다른 세금계산서로 보아 2010년 2기 부가가치세 매입세액 불공제, 2010년 사업년도 법인세 손금 부인, 3억 원을 대표자 상여처분을 하는 과세예고통지를 하였다.

라. 원고는 과세전적부심사를 청구하였고, 과세전적부심사위원회로부터 2010년 2기 부가가치세，2010년 사업년도 법인세 부분은 적법하고，대표자 상여처분 3억 원 중 원고 법인 계좌에서 직접 이체되어 지급된 내역이 확인되는 165,000,000원은 상여처분에서 제외하고, 나머지 135,000,000원에 대하여는 원고의 자금으로 지급되었음을 확인할 수 없으므로 대표자 상여처분이 적법하다는 결정을 받았다.

"마. 이에 따라 피고는 2012. 2. 1. 원고에게, 2010년 제2기분 부가가치세 35,770,900원, 2010년 사업년도 법인세 21,481,530원의 각 부과처분을 하였다. 피고는 2012. 1. 26. 원고에게 135,000,000원을 대표자 상여로 처분하면서 소득금액변동통지(이하이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.", "바. 원고는 이의신청을 거쳐 심사청구를 하였고, 2012. 9. 21. 국세청장으로부터부가가치세 및 법인세 부과처분 부분은 기각하고，대표자 인정상여 처분은 재조사하여 대표자에게 상여 처분할 금액을 정하고 그 결과에 따라 2011. 2.분 근로소득세를 부과 하라'는 취지의 결정을 받았다.",사. 피고는 그에 따라 원고가 OO공영에 지급한 공사비를 재조사한 결과 2013. 1.경 이 사건 처분이 적법하다고 결정하였다.

[인정근거] 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2, 7 내지 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포 함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 세금계산서는 건축주 김OO와 용역계약에 따라 OO공영에 3억 원의 공사 비를 대신 지급하고 OO공영으로부터 정상적으로 지급받은 것이다. 공사비 3억 원이 OO공영에게 전부 지급되었으므로 3억 원 중 1억 3,500만 원을 귀속이 불분명하다고 보아 대표자 상여 처분한 것은 위법하다.

나. 관계 법령

별지. 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고와 김OO의 용역계약

"김OO는 원고와 사이에, 2009. 12.경OO OO군 OO면 OO리 895-5 지상 다세대 및 다가구주택 2동 신축공사'(이하이 사건 주택'，'이 사건 공사'라 한다)와 관련하여 아래 표와 같은 내용의 용역계약을 체결하였다(이하이 사건 용역계약'이라 한다).",용역계약서

제1조(용역의 목적 및 기준) 본 계약은 OO OO OO면 OO리 895-5 다세대, 다가구 건설 사업과 관련하여 시공 건설사 선정 및 준공까지의 자금, 세무관리 감독에 대한 업무를 수행하는 데 그 목적 이 있다. 원고(을)는 본 업무를 수행함에 있어 시공사 및 하도급 업체의 선정과 자금의 지출을 김OO(갑)를 대신하여 집행한다.

제 3조(기간)

본 계약의 업무수행 개시일은 계약일로 하고 업무종료일은 건물준공 후 30일로 한다.

제 4조 (보수)

본 용역의 보수액은 총공사비(약 14억 원)의 2%로 한다.

제5조(보수의 지급)

보수의 지급은 계약종료일 3일 이내로 한다.

제6조(공사 대납금의 정산)

을이 갑을 대신하여 하도급업체에 당해 공사비를 대신 지급하였을 경우는 갑은 을이 지출한 금액에 연 18% 이자를 합한 금액으로 용역보수와 함께 지급 정산하기로 한다.

2) 원고와 OO공영 사이의 도급계약

"가) 김OO는 2010. 3. 25. OO공영 주식회사과 사이에, OO공영에 이 사건 공사를 공사대금 14억 7,950만 원(부가가치세 포함)에 도급하기로 공사계약을 체결하였 다(이하이 사건 계약'이라 한다).",나) OO공영은 이 사건 공사를 진행하다 2010. 7.초 공사를 중단하였다. 김OO는 2010. 8. 23.경 OO공영에 이 사건 계약을 해지한다고 통보하였다.

"다) 김OO는 2010. 9. 30. OO공영과 사이에, OO공영이 시공한 기성고 관련 기성금을 586,978,904원으로 하되 김OO가 OO공영에 이미 지급한 공사대금이 3억 1,000만 원이므로 이를 기성금에서 공제하고 남은 276,978,904원(부가세 별도)을 미지급 기성금으로 정산하기로 합의하였다(이하이 사건 합의서'라 한다). OO공영은 같은 날 김OO에게 이 사건 공사를 포기하기로 하는 공사포기확인서를 작성하여 교부하였다.",라) OO공영은 2010. 9. 30. 공급받는 자 김OO, 공급가액 225,000,000원, 세액 22,500,000원인 세금계산서를 발행하고, 부가가치세 신고를 하였다.

3) OO공영의 김OO에 대한 공사대금 지급 청구

가) OO공영은 김OO를 상대로 공사대금 지급청구의 소(서울중앙지방법원 2011가합11059)를 제기하였고, 김OO는 반소(서울중앙지방법원 2011가합52913)로 손해배상 등의 지급을 구하였다. 위 소송과정에서, OO공영은 김OO로부터 지급받은 공 사대금은 255,000,000원이라고 주장하면서 기성에 대한 감정평가액 945,981,031원에서 기지급금을 공제한 나머지 690,981,031원의 지급을 구하였다. OO공영과 원고는 2012. 2. 8. 위 법원으로부터, 본소와 관련하여, 김OO는 OO공영에 합의서에서 인정한 276,978,904원 및 지연손해금을 지급하고, 반소와 관련하여, OO공영은 김OO에게 하자보수에 갈음한 손해배상 및 임료 상당 손해배상액 합계 44,234,305원 및 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받았다.

나) OO공영과 김OO 모두 항소(서울고등법원 2012나25397), 상고(대법원 2013다88362)하였으나 모두 기각 판결을 선고받아, 2014. 2. 27. 1심 판결이 그대로 확정되었다.

4) 원고의 공사대금 지급 내역 및 회계, 세무 처리

가) 원고 계좌에서 OO공영 계좌로 직접 이체된 금액은 165,001,500원이다.

"나) OO공영은 2010. 5. 4. 공급받는 자를 김OO, 공급가액 100,000,000원, 세액 10,000,000원 합계 110,000,000원인 세금계산서를 발행하였다. OO공영의 김OO는 2010. 7. 30. 위 세금계산서에 횡선을 긋고 '대체'라고 기재하고, 아래에원고 세금계산서로 대체'라고 기재하였다(이 사건 세금계산서상 공급하는 자 OO공영 옆에 지장이 날인되어 있는데, 원고는 김OO의 지장이라고 주장한다).",다) 김OO는 2010. 5. 3. 액면금 합계 9,000만 원인 수표를 발행하고, 위 금원이 OO공영에 지급되었다.

라) 원고는 2010. 5. 28. OO공영으로부터 2억 원이 입금되었다는 입금표를 교부받았다.

마) 원고는 2010년 제2기 부가가치세 예정신고 시 이 사건 세금계산서를 포함하 여 매입세액을 신고하였으나, OO공영과 관련된 매출세액을 신고한 것은 없다. 원고는 2010년 사업연도 법인세 정기신고서에 첨부된 대차대조표에 미수금 등을 계상하지 않았고, 자산의 합계액은 163,064,000원이다.

바) 원고는 과세전적부심사 당시 조사과정에서, 3억 원을 원고 회사에 자금이 없어 대표이사가 외부로부터 차입하여 지급한 것이고，대표이사 가수금이라고 서면으 로 답변하였다.

5) 원고의 김OO에 대한 가압류 등

가) 이 사건 주택은 2011. 10. 12. 사용승인되었다.

나) 원고는 2011. 6. 21. 김OO를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 가압류신청 (서울중앙지방법원 2011카단2966)을 하여, 청구채권 265,965,600원인 가압류결정을 받았다. 원고는 가압류채권자로서, OO공영이 김OO를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 신청한 강제경매절차(대전지방법원 서산지원 2012타경7804)에서 배당요구를 하였다.

다) 김OO는 이의신청 과정에서 2012. 3. 9. 원고가 대신 지급한 공사대금 3억 원은 자신이 정산하여야 한다는 내용의 확인서를 OO지방국세청에 제출하였다.

라) 원고는 2013. 2. 7. 김OO를 상대로 용역대금 28,000,000원 및 원고가 OO 공영에 대신 지급한 3억 원 합계 328,000,000원의 지급을 구하는 지급명령(서울중앙지 방법원 2013차5621)을 신청하였고, 김OO가 이의를 제기하지 않아 그대로 확정되었 다.

마) 김OO의 딸인 김OO가 원고의 감사이고, 김OO의 아들 김OO이 원고의 실질적인 운영자이다.

[인정근게 갑 2 내지 6호증, 을 제4 내지 11호증의 각 기재, 증인 한상연의 증언, 변 론 전체의 취지 라. 판단

1) 위 인정사실에 따르면，원고는 김OO와 사이에 이 사건 용역계약에 따라 자금 및 세무관리 등 업무를 수행하고 총공사비의 2%를 용역비로 받기로 하였을 뿐이고, 이 사건 도급계약의 당사자가 아니다. 또한 원고는 이 사건 용역계약에 따라 김OO를 대 신하여 공사대금을 지급하면 이자를 가산하여 김OO로부터 지급받을 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 공사와 관련하여 건설용역을 제공하는 주체가 될 수 없고, 이 사건 세 금계산서에 따른 공사대금을 법인세법상 손금으로 계상할 수 없다.

2) 법인이 가공의 비용을 장부에 계상한 경우 특별한 사정이 없는 한 가공비용 상 당의 법인의 수익은 사외로 유출된 것으로 보아야 한다. 이 경우 그 가공비용 전액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정은 이를 주장하는 법인 측에서 입증할 필 요가 있다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두16347 판결 참조).

살피건대，위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 이 사건 매입 세금계산서와 관련된 3억 원 중 원고의 자금으로 공사대금을 지출하였음이 입증되지 않은 135,000,000원은 원고 법인의 수익이 사외로 유출된 것으로 보아야 하고, 귀속이 불분명하다.

① 원고는 김OO로부터 지급받을 채권을 자산으로 장부에 계상하지 않고 비용으로만 처리하였다. 김OO의 딸인 김OO가 원고의 감사이고, 김OO의 아들 김OO이 원고의 실질적인 운영자로서 원고가 김OO로부터 실제 채권을 지급받을 수 있을지도 분명하지 않다. 원고가 김OO에 대하여 가압류, 지급명령을 받았다는 사정만으로는 원고가 김OO에게 채권을 가지고 있어 실제로 법인의 수익이 사외로 유출되지 않았음을 인정하기에 부족하다.

② OO공영이 2010. 3. 25. 3,000만 원을 차용하였다는 차용증(갑 제1호증)을 작성한 사실은 인정된다. 그러나 위 차용증을 원고에게 작성하여 주었는지, 원고의 금원이 일신공영에 지급되었는지 알 수가 없다. 또한 이 사건 합의 당시 위 차용증상 금원을 어떻게 정산하였는지도 알 수 없다.

③ 김OO는 2010. 9. 30. OO공영과 사이에 공사대금을 정산하면서 이 사건 합의서를 작성하였고，그 때까지 공사대금으로 지급된 금원이 3억 1,000만 원이다. 그런데 이 사건 세금계산서의 작성일자는 2010. 7. 30.이므로 원고가 그 때까지 지출한 금원만을 이 사건 세금계산서에 기초하여 법인세 신고 시 손금으로 계상한 것이다. 원고가 이 사건 합의서 작성 이후 김OO를 대신하여 지출한 금원은 이 사건 세금계산서와 상관이 없다.

④ 김OO가 수표로 지급한 9,000만 원은 김OO의 자금으로 지급되었으므로, 원고의 자금으로 지급되었음이 인정되지 않는다. 따라서 위 금원은 원고의 손금으로 인정할 수 없으므로 사외로 유출된 원고 법인의 수익 9,000만 원의 귀속이 불분명하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한 다.

심급 사건

참조조문

참조판례