대표이사 ○○○

소송대리인 변호사 ○○○, ○○○

소송복대리인 변호사 ○○○

서울 서초구 서초3동 1586 - 7

대표자 원장 ○○○

소송대리인 법무법인 OOO

담당변호사 ○○○, ○○○

2. 항소비용은 각자 부담한다 .

피고가 2007. 3. 5. 원고에 대하여 한 ▥▥▥에 관한 진료비 18, 124, 979원의 환불처분

을 취소한다 .

2. 항소취지

가. 원고 ,

제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 2007. 3. 5. 원고에 대하여 한 끼

에 관한 진료비 17, 274, 957원의 환불처분을 취소한다 .

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를

기각한다 .

가. 원고는 국민건강보험법 소정의 요양기관인 가톨릭대학교 부속 서울성모병원 ( 이하 ' 원고 병원 ' 이라 한다 ) 을 개설 · 운영하고 있고, 망 ▥▥▥은 2003. 1. 경 원고 병원에서 급성골수성백혈병으로 진단받아 그 무렵부터 2003. 8. 경까지 4차례 입원하여 치료를 받았다 .

나. 원고 병원의 의료진은 ▥▥▥의 백혈병 치료를 위하여 항암화학요법 및 조혈모 세포 이식술을 시행하였다. 조혈모세포 이식술은 혈액에 있는 백혈병세포를 제거하고 새로운 조혈모세포를 이식하는 치료방법으로서 ① 골수 및 척추천자 검사 → ② 중심정맥관 삽입을 통한 수혈, 항암제의 투여 → ③ 관해 ( 백혈병 환자의 골수와 말초혈액에서 백혈병 세포가 완전히 제거되는 것 ) 유도요법 → ④ 관해 후 요법 → ⑤ 조혈모세포 이식 및 생착의 단계를 거쳐야 한다 .

다. ▥▥의 아버지 □□□는 당시 진료비로 합계 34, 683, 483원을 원고 병원에 지급하였다가, ⅢⅢⅢ이 사망한 후 2006. 12. 경 피고에게 위 진료비가 국민건강보험법 소정의 요양급여의 대상에서 제외되는 것인지에 대하여 확인을 요청하였다 .

라. 위 확인요청에 따라 피고가 심사를 한 결과, 원고 병원이 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 ( 2006. 12. 29. 보건복지부령 제377호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 급여기준규칙 ' 이라 한다 ), 건강보험요양급여 행위 및 그 상대가치점수 ( 보건복지부 고시 ) , 약제 및 치료재료의 구입금액에 대한 산정기준 ( 보건복지부 고시 ) 등 ⅢⅢⅢ을 진료할 당시 시행되고 있던 요양급여 적용기준 및 방법에 관한 제반 규정들 ( 이하 ' 요양급여기 준 ' 이라고 통칭한다 ) 을 위반하여 합계 18, 124, 979원 상당을 검사 · 처치 · 약제 또는 의료재료에 대한 비용으로 수진자인 □□□ 등으로부터 지급받았음을 확인하였다 .

마. 이에 피고는 2007. 3. 5. 원고 병원이 □□□ 등으로부터 지급받은 진료비 중 18, 124, 979원이 국민건강보험법 ( 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제39조 제1항, 제41조에 의한 본인일부부담금 외의 비용으로서 국민건강보험법 제39조 제3항 소정의 비급여 항목에 따른 비용에 해당하지 아니하는 과다본인부담금이라는 이유로, 원고에 대하여 위 금액 상당을 □□□에게 환불하도록 결정 통보하였다 . ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) .

바. 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 과다본인부담금의 부당징수 유형을 아래와 같이 분류하였다 .

① 기준금액 이상 징수요양급여기준상 요양급여비용 청구대상임에도, 과거의 심사 사례에 비추어 진료비 심사과정에서 삭감될 것을 우려하여, 피고에게 청구하여야 할 요양급여비용을 피고에게는 청구하지 않은 채 이를 수진자로부터 비급여 대상 진료비로 징수 ( 5, 081, 752원 , 이하 ' A형 부정징수 ' 라고 한다 ) .

② 별도 산정 불가 치료재료비용의 별도 징수요양급여기준상 급여비용에 치료재료 비용이 포함되어 있어 이를 별도로 산정할 수 없도록 규정되어 있음에도, 골수천자검사, 중심정맥관 삽입수술 등 진료행위를 한 후 재료비용을 별도로 징수 ( 5, 859, 884원, 이하 ' B형 부정징수 ' 라고 한다 ) .

③ 의약품 비용 징수의약품의 효능 · 효과 및 용법 · 용량 등에 관한 식품의약품안전청장의 허가사항 등 요양급여기준을 위반하여 환자에게 의약품을 사용하고 그 진료비를 징수 ( 6, 330, 565원 , 이하 ' C형 부정징수 ' 라고 하고, 위 B형 및 C형 부정징수의 대상이 된 진료행위를 ' 이 사건 임의 비급여 진료행위 ' 라고 한다 ) .

④ 선택진료비 징수환자들로 하여금 주 ( 主 ) 진료과에 대해서만 선택진료를 신청하게 하고 진료지원과의 선택진료에 대해서는 주진료과 선택의사에게 포괄위임하도록 한 다음, 주진료과 뿐만 아니라 진료지원과에 대하여도 선택진료비용을 징수함으로써, 선택진료신청이 있었다고 볼 수 없는 포괄위임 부분에 대한 선택진료비용 징수 ( 850, 022원, 이하 ' D형 부정징수 ' 라고 한다 ) .

⑤ 기타 계산오류의 조정 2, 756원

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장

가. 처분사유의 부존재 ( 1 ) 이 사건 임의 비급여 진료행위 ( B형, C형 부당징수 ) 에 관하여 ( 가 ) 이 사건 임의 비급여 진료행위 중 상당 부분은 이후 국민건강보험의 요양급여대상 또는 법정 비급여 대상에 해당하는 것으로 요양급여기준이 변경되었다. 원고에게 유리하게 법령이 변경되었다면 신 법령을 적용해야 하므로, 변경 전의 법령에 근거를 둔 이 사건 처분은 위법하다 .

( 나 ) ① 이 사건 임의 비급여 진료행위가 있을 당시 이를 요양급여 대상에 편입시키기 위한 사전 절차가 존재하지 아니하였고, 설령 그러한 절차가 있었다고 하더라도 백혈병 환자 치료의 특수성 · 심각성 시급성 등에 비추어 그러한 절차를 거칠 시간적 여유가 없었으며, ② 이 사건 임의 비급여 진료행위는 여러 논문과 임상시험결과, 관계 행정청의 심사결과 등에 의하여 사전적 · 사후적으로 의학적 안정성, 유효성, 필요성이 입증되었다고 할 수 있고, ③ 환자의 보호자인 □□□가 이 사건 임의 비급여 진료행 위에 관하여 충분한 설명을 듣고 그 비용부담 등에 관하여 동의하였다. 따라서 그 대가로 지급받은 진료비는 정당한 것으로서 과다본인부담금에 해당한다고 볼 수 없다 . ( 2 ) A형 부당징수에 관하여 동일한 진료행위의 심사과정에서 삭감된 전례가 있는 진료행위의 경우, 원고가 피고에게 심사를 청구한다고 하더라도 B형 또는 C형 부당징수에 해당한다는 이유로 비용이 삭감될 것이 분명하므로, A형 부당징수도 B형, C형 부당징수와 마찬가지로 보아야 한다 .

( 3 ) 선택진료비 ( D형 부당징수 ) 에 관하여 선택진료비는 법정 비급여 대상으로서 피고에게 이에 관한 실질적 심사권이 있다 .

고 할 수 없다. □□□는 이 입원할 당시 주진료과 선택의사에게 진료지원과에 대한 선택진료 여부 및 의사 지정을 등을 포괄적으로 위임하였는바, 이는 사적 자치의 원칙상 적법하다 .

나. 재량권의 일탈 · 남용 주장

원고 병원이 백혈병과 같은 난치병을 치료함에 있어 요양급여기준만을 따를 경우 환자의 생명과 건강을 구하는 데 한계가 있어 부득이 요양급여기준을 벗어나 진료행위를 하게 된 점, 그러한 진료행위로 인해 부당하게 원고가 이익을 얻거나 환자측에 피해가 발생하지는 아니한 점 등을 고려하여 볼 때, 피고가 원고 병원의 진료행위에 대하여 요양급여기준을 예외 없이 적용하여 지급받은 비용을 전부 환불하도록 명한 이 사건 처분은 재량권 행사의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다 .

3. 관계 법령

별지 기재와 같다 .

4. 판단

가. 이 사건 임의 비급여 진료행위 ( B형, C형 부정징수 ) 에 관하여 ( 1 ) 인정사실 ( 가 ) 이 사건 임의 비급여 진료행위 내역이 사건 임의 비급여 진료행위의 내역을 ▥▥▥의 입원기간별로 분류하면 아래 표 기재와 같다 .

/> ( 나 ) B형 부당징수 관련 임의 비급여의 내용과 요양급여기준

○ 골수천자생검 ( BONE - MARROW BIOPSY ) 은 혈액암 진단 및 치료효과 판정 , 미세잔류병변의 평가를 위한 필수적 진단방법으로서 백혈병의 장기적 치료과정에서 반복적으로 시행되는 것이다. 원고 병원에서는 일회용 골수천자바늘을 사용하는 경우 이를 재활용하는 경우에 비하여 환자의 감염위험을 줄이고 검사 때의 통증을 완화할 수 있다는 이유로 일회용 골수천자바늘을 사용하여 검사를 시행하고 그 비용을 수진자로부터 별도로 징수하였다. 그런데 요양급여기준에서는 골수천자바늘은 재활용되는 것으로 보고, 그 재료대는 골수천자 및 생검시 수가에 포함되며, 일회용 골수천자바늘을 사용한 경우에도 이에 관한 별도의 급여비가 인정되지 아니한다 ( 다만 2008. 1. 1. 부터 법정 비급여로 인정됨 ) .

○ 중외 헤파린나트륨 주사액은 혈전증의 응고예방, 수술 후 혈전증 및 폐색 전증의 예방 및 치료 약물이다. 원고 병원에서는 항암제 투여 및 수혈을 위하여 Ⅲ에게 중심혈관을 삽입한 후 중심정맥관의 관류 유지 및 혈전예방을 목적으로 1차 입원기간 중 3회, 2차 입원기간 중 4회, 3차 입원기간 중 7개의 주사를 4회에 걸쳐, 4차 입원기간 중 8개의 주사를 6회에 걸쳐, 각 투여하였다. 그런데 요양급여기준에서는 헤파린나트륨 주사액의 처치비용은 1일 1회 산정하게 되어 있는 단순처치 점수에 포함되어 있을 뿐, 주사할 때마다의 비용으로 산정되지 아니한다 .

○ 냉동보관료는 자가조혈모세포를 환자에게 이식하기 위하여 우선 말초조혈 모세포를 채집한 다음 이를 냉동보관하면서 발생하는 비용이다. 원고 병원에서는 2, 3차 입원기간에 각 3회씩 ▥▥▥의 말초조혈모세포를 채집하여 이를 냉동보관하였다 .

그런데 요양급여기준에서는 냉동보관료는 냉동처치 회수에 따라 산정하는 것이 아니라 조혈모세포 시술당 1회만 산정하고 있다 .

○ RBC PURGING & STEM CELL WASHING ( 적혈구 제거 및 세척 ) 은 냉동보 관된 말초조혈모세포를 해동하여 이식하기 전에 말초조혈모세포에 포함되어 있는 항응 고제, 뼛조각을 세척하는 등의 생체외 처리과정이다. 원고 병원에서는 2, 3차 입원기간에 각 3회씩 끼의 말초조혈모세포를 채집한 후 생체외 처리과정을 거쳤다. 그런데 요양급여기준에서는 생체외 처리는 조혈모세포 이식료에 포함되어 있기 때문에 생체외 처리를 마친 말초조혈모세포를 이식하지 않는 경우의 생체외 처리비용은 따로 인정되지 아니한다 .

○ CELL PROCESSING SET는 말초조혈모세포의 생체외 처리과정에서 사용하는 재료이다. 요양급여기준에서는 위 비용이 주사재료대 등에 포함되어 있고 별도의 재료대 비용으로는 인정되지 아니한다 .

( 다 ) C형 부당징수 관련 임의 비급여의 내용과 요양급여기준

○ ' 카디옥산주 ' 는 백혈병 환자에게 안트라사이클린 계열의 항암제를 투여할 경우 발생할 수 있는 심장독성 부작용을 예방하기 위한 것이다. 원고 병원에서는 1, 2 , 3차 입원기간 동안 각 500ml씩을 ⅢⅢⅢ에게 투여하였다. 그런데 요양급여기준에서는 위 약제는 진행성 유방암 환자에게 사용되는 경우 외에는 급여 또는 법정 비급여로 인정되지 아니한다 ( 단, 2007. 7. 1. 부터 급여가 일부 인정됨 ) .

○ ' 에글란딘 ' 은 항암치료 후 발생하는 구강점막염을 치료하기 위한 약제로서 효과적이라는 임상 사례보고가 있다. 원고 병원에서는 1 ~ 4차 입원기간 동안 1 ~ 2ml의 에글라딘을 ▥▥에게 투여하였다. 그런데 요양급여기준에서는 위 약제가 만성 동맥폐색증에 의한 사지궤양 및 안정시 통증의 개선을 위한 목적으로 사용하는 경우 외에는 급여 또는 법정 비급여로 인정되지 아니한다 .

○ 점적주사는 인트라리 포즈주를 투여하기 위한 것이고, 인트라리 포즈주에 대하여는 백혈병 환자의 진균감염을 예방하기 위하여 투여하는 훈기존주의 부작용인 발열, 오심, 전해질불균형 등을 감소시키는데 효과적이라는 국내외의 연구사례가 있다 .

그런데 요양급여기준에서는 인트라리포즈주가 에너지 및 필수 지방산 공급을 위한 목적으로 허가된 것이고, 백혈병 환자에게 인트라리포즈주와 훈기준주를 혼합사용하는 것은 급여 또는 법정 비급여로 인정되지 아니한다 .

○ 오팔몬정은 조혈모세포이식을 한 후에 발생할지도 모르는 정맥폐쇄증을 예방하기 위한 것이다. 그런데 요양급여기준에서는 오팔몬이 버거씨병 ( 폐색성 혈전혈간염 ) 에 의한 궤양, 동통 등의 허혈증 증상의 개선을 목적으로 허가된 것이고, 백혈병 환자에 투여하는 것은 급여 또는 법정 비급여로 인정되지 아니한다 ( 다만, 2007. 10. 1. 부터 일부 비급여로 인정됨 ) .

○ 에치올은 시클로포스파미드를 포함하는 화학요법을 시행함에 있어 다장기 세포독성을 예방하기 위한 것이다. 그런데 요양급여기준에서는 에치올이 난소암, 두경부암 환자에 대한 처치로 발생하는 부작용의 예방 등 목적으로 허가된 것이고, 백혈병 환자에 대한 에치올 투여는 급여 또는 법정 비급여로 인정되지 아니한다 . ( 라 ) 요양급여의 조정 등에 관한 사전 절차 요양급여기준에서 두고 있는 요양급여의 조정 등에 관한 사전절차로는 아래와 같은 것들이 있다 .

① 신의료기술 등의 결정절차 요양기관, 의약관련 단체, 치료재료의 제조 · 수입업자는 요양급여대상 또는 비급여 대상으로 결정되지 아니한 새로운 행위 및 치료재료에 대하여 가입자 등에게 최초로 행위를 실시한 날 또는 식품의약품안전청장으로부터 치료재료에 관한 품목허가를 받거나 품목신고를 한 날부터 30일 이내에 요양급여대상 여부의 결정을 보건복지부장관에게 신청하여야 하고, 보건복지부장관은 정당한 사유가 없는 한 결정신청일부터 150일 이내에 건강보험정책심의위원회의 심의를 거쳐 요양급여대상 또는 비급여 대상에의 해당여부를 결정하여 고시하여야 한다 ( 급여기준규칙 제10조, 제11조 참조 ). 이 절차는 2000. 6. 30. 급여기준규칙의 제정과 함께 도입 · 시행된 것으로서 신의료기술이 아닌 기존의 행위 · 약제 및 치료재료를 요양급여기준을 벗어나 사용할 필요가 있는 경우에는 적용되지 아니한다 .

② 상대가치점수 등의 조정 등 결정신청자 또는 가입자 등은 행위에 포함된 업무량 또는 자원의 양 · 가격 등이 현저히 변화되어 행위의 상대가치점수를 조정할 필요가 있거나, 요양급여 대상과 비급여 대상 사이의 분류에 불합리가 있는 등의 경우에는, 이미 고시된 요양급여 대상의 상대가치점수 · 상한금액, 요양급여대상 · 비급여대상의 조정을 보건복지부장관이 정하여 고시하는 바에 따라 보건복지부장관에게 신청할 수 있고, 조정신청을 받은 보건복지부장관은 심의조정위원회의 심의를 거쳐 상대가치점수 상한금액, 요양급여대상 · 비급여 대상을 조정하여 고시할 수 있다 ( 급여기준규칙 제12조, 신의료기술 등의 결정 및 조정기 준 제3조 제2항 참조 ). 이 절차는 2000. 6. 30. 급여기준규칙이 제정될 때 도입된 것인데, 급여와 법정 비급여의 분류 등을 조정하는 절차일 뿐, 임의 비급여 진료행위를 급여 또는 법정 비급여 대상으로 새로 편입하는 절차는 아니다 .

③ 약제에 관한 특별절차 급여기준규칙이 2005. 10. 11. 보건복지부령 제328호로 개정되면서 중증환자의 치료를 위하여 특히 필요한 경우 약사법령의 허용범위를 벗어나 약제를 투여할 수 있게 되었고 ( [ 별표 1 ] 요양급여의 적용기준 및 방법 제3의 가. ( 2 ), ( 3 ) 항 참조 ), 위 규정의 시행을 위하여 2007. 8. 30. 까지 고형암, 백혈병 등 혈액질환, 조혈모세포 이식 전 처치요법에 관한 고시가 순차적으로 발령되어 그 무렵부터 실효적으로 시행되게 되었다 ( 일반약제에 대한 비급여대상 승인신청제도는 급여기준규칙의 개정으로 2008. 8 .

1. 부터 도입 · 시행됨 ) .

( 마 ) 수진자의 동의 관련

① ▥▥은 원고 병원에 입원할 때 " 입원치료 중 긴급수술이나 검사가 필요한 경우, 귀 병원에서 보호자의 사전 동의 없이 시행한 진료행위 ( 국민건강보험 요양급여 대상에서 제외되고, 진료상의 진단 및 치료에 필요한 비급여 항목 포함 ) 에 대해 이의를 제기하지 않으며 진료상 발생하는 모든 문제와 수술 또는 그 후에 일어나는 모든 문제에 대하여 병원 측의 명백한 진료과실이 있는 경우를 제외하고는 병원 측에 민 · 형사상 책임을 묻지 않음은 물론, 만일 분쟁이 생겼을 시 의료법 제54조 제2항에 의거 의료심사조정위원회에 그 조정신청을 하겠습니다. " 라는 내용이 기재된 입원약정서 ( 갑 제11호증 ) 를 작성하였고, □□□는 보호자로서 이를 연대보증하였다 .

② 이와 별도로 원고 병원에서는 □□□로부터 동종 조혈모세포 이식신청서 공정증서 ( 갑 제12호증 ) 를 제출받았는데, 위 증서에는 " 3. 보호자는 위 환자의 치료와 이와 관련된 시술에 의한 의료비에 대하여 책임을 지며 아래와 같은 사항에 대하여도 충분한 설명을 들었다. 가. 건강보험 피보험자일지라도 건강보험 요양급여기준에 의거 조혈모세포이식 승인이 되지 않은 자는 건강보험 급여가 되지 않는다. 나. 조혈모세포 이식 승인이 되었더라도 건강보험 요양급여기준에서 인정하지 않는 급여제한 부분이 발생할 수 있으며, 이는 전액 피보험자 ( 환자 ) 부담으로 이에 대해 이의를 제기하지 않는다. " 는 내용이 기재되어 있다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제11, 12호증, 을 제4호증의 각 기재, 제1심 법원

의 대한조혈모세포이식학회장에 대한 진료기록감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 ( 2 ) 관련 법리

국민건강보험법 제41조, 제43조의2에 의하면, 국민건강보험의 가입자 등은 요양급여비용 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 스스로 부담하여야 하는 본인일부부담금 외에 부담한 비용이 제39조 제3항의 규정에 의하여 요양급여의 대상에서 제외되는 것인지에 대하여 피고에게 확인을 요청할 수 있고, 그 요청을 받은 피고는 확인 요청한 비용이 요양급여의 대상에 대한 비용에 해당하는 것으로 확인된 때에는 과다본인부담 금이라는 취지로서 그 내용을 관련 요양기관에 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 요양기관은 확인 요청한 자에게 과다본인부담금을 지체 없이 지급하여야 한다. 국민건강보험제도의 취지를 바탕으로 요양급여의 대상, 비용기준 및 지급절차와 비급여대상 등에 관한 법정주의 등 국민건강보험법령의 체계를 살펴볼 때, 요양기관은 국민건강보험법 제39조 제3항에 의하여 요양급여의 대상에서 제외되는 이른바 법정 비급여 진료행위가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라

가입자 등에게 요양급여를 제공하여야 하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 하므로, 피고가 국민건강보험법 제43조의2 제1항, 제2항에 의하여 확인 통보하여야 할 과다본인부담금의 범위에는 ' 요양기관이 가입자 등에게 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하고 해당 요양급여비용 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 가입자 등이 스스로 부담하여야 하는 본인일부부담금을 초과하여 지급받은 비용 ' 은 물론이고, ' 그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자 등과 사이에 요양비급여로 하기로 상호 합의하여 지급받은 비용 ' 도 원칙적으로 포함된다 ( 대법원 2012. 8. 17. 선고 2011두3524 판결 등 참조 ). 그러나 다른 한편으로, 의료인 등은 가입자 등과 체결한 진료계약에 따라 최선의 진료를 다할 의무가 있음은 물론, 의료법에 따라 환자에게 최선의 의료서비스를 제공하기 위하여 노력할 의무를 부담하고 있고, 가입자 등 환자 스스로도 질병 · 부상 등에 대하여 과도한 비용부담 없이 유효 · 적절한 진료를 받을 권리가 있음을 고려하면, 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도 ① 그 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 아니한 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 그 절차의 내용과 이에 소요되는 시간, 그 절차의 진행과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 그 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 진료행위의 대가로 지급받은 비용까지 과다본인부담금에 해당된다고 볼 수는 없다. 다만 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그 비용이 과다본인부담금에 해당된다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명하여야 한다 ( 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639 , 27646 전원합의체 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두11068 판결 등 참조 ) . ( 3 ) 법령의 소급적용 주장에 대한 판단

법령이 변경된 경우 신 법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 조치가 없는 한 법치주의의 원리와 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되어야 한다. 다만 법령을 소급적용하더라도 일반 국민의 이해에 직접 관계가 없는 경우, 오히려 그 이익을 증진하는 경우, 불이익이나 고통을 제거하는 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 법령의 소급적용이 허용된다 ( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두3228 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다8630 판결 등 참조 ). 따라서 요양기관이 진료행위를 하고 그 대가로 지급받은 비용이 국민건강보험법 제43조의2에서 말하는 과다본인부담금에 해당하는지 여부도, 해당 진료행위를 하고 그 비용을 수수한 때 시행되던 요양급기준 등의 법령에 따라 판단하여야 하며, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 진료행위 이후 개정된 요양급여기준 등의 법령을 소급하여 적용할 수는 없다. 그리고 요양급여기준 등의 법령 개정에 따른 이해관계가 요양기관을 운영하는 자와 국민건강보험의 가입자 또는 피부양자 사이에 일치하지 아니하므로, 위 개정이 요양기관에게 유리한 방향으로 이루어졌다는 것만으로 개정된 요양급여기준 등의 법령을 진료행위 당시로 소급하여 적용하여야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수도 없다 ( 대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두11068 판결 참조 ) .

결국, 변경 전의 법령을 적용하여야 한다는 취지의 원고 주장은 이유 없다 . ( 4 ) 임의 비급여 진료행위의 정당성 여부에 대한 판단 ( 가 ) 사전 절차의 존부 등 위 인정사실 및 거시증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 급여기준규칙에 의하면, 요양기관 등은 요양급여 대상 또는 비급여 대상으로 결정되지 아니한 새로운 행위 및 치료재료에 대하여 가입자 등에게 최초로 행위를 실시한 날 등으로부터 30일 이내에 요양급여대상 여부의 결정을 보건복지부장관에게 신청하여 보건복지부장관으로부터 요양급여대상 또는 비급여 대상의 해당 여부를 결정받을 수 있고, 또한 결정신청자 또는 가입자 등은 행위에 포함된 업무량 또는 자원의 양 · 가격 등이 현저히 변화되어 행위의 상대가치점수를 조정할 필요가 있거나 요양급여 대상과 비급여대상 사이의 분류에 불합리가 있는 등의 경우에는, 이미 고시된 요양급여 대상의 상대가치점수 상한금액, 요양급여 대상 · 비급여 대상의 조정을 보건복지부장관에게 신청할 수 있도록 규정되어 있으나, 앞서 본 바와 같이, 위 신의료기술 등의 결정절차는 기존의 행위 · 약제 및 치료재료를 요양급여기준을 벗어나 사용할 필요가 있는 경우에는 적용되지 아니하고, 상대가치점수 등의 조정절차도 급여와 법정 비급여의 분류 등을 조정하는 절차일 뿐 임의 비급여 진료행위를 급여 또는 법정 비급여 대상으로 새로 편입하는 절차는 아니며, 약제에 관한 특별절차도 2007년에 이르러서야 비로소 실효적으로 운용되기 시작하는 등 원고 병원이 ▥▥▥을 진료한 2003년 당시 요양급여의 조정을 위한 사전절차가 완비되어 있었다고 보기 어려운 점, ② B형 부정징수와 같이 요양급여기준상 골수천자검사, 중심정맥관 삽입수술 등 진료행위에 이미 치료재료 비용이 포함되어 있다거나, C형 부정징수와 같이 의약품의 효능 · 효과 및 용법 · 용량 등에 관한 요양급여기준을 위반한 의약품 사용이라 하더라도, 그 치료재료나 의약품 사용이 당시 ⅢⅢⅢ의 병세에 비추어 시급한 필요성이 있었던 반면에, 그 비용에 관하여는 원고 병원이 환자들로부터 그 비용을 징수하는 것 외에 달리 비용을 보전할 수 있는 실효적 방법이 없었던 점, ③ 설령 이 사건 임의 비급여 진료행위 중 일부가 위와 같은 요양급여의 조정을 위한 사전절차의 대상이 된다고 하더라도, 위와 같은 절차는 의료기관 등의 신청과 관계 기관의 심의 등을 거치는 등으로 상당한 시일 ( 최소한 5 내지 6개월 ) 이 소요될 것으로 보이는 반면, 당시 ⅢⅢⅢ에 대한 진료의 필요성은 시급하였던 점 등에 비추어, 원고 병원이 앞서 본 바와 같은 사전 절차를 거치지 않고 ⅢⅢⅢ에 대하여 이 사건 임의 비급여 진료행위를 하였다고 하여 위와 같은 사전 절차를 회피한 것이라고 보기는 어렵다 .

( 나 ) 의학적 안정성, 유효성, 필요성 여부

위 인정사실 및 거시증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 백혈병 치유를 위한 조혈모세포 이식술은 이를 시행하는 과정에서 골수천자검사, 항암제 부작용 등으로 인한 환자의 고통이 극심하고, 면역저하로 인하여 경미한 감염에도 생명이 위태로울 수 있기 때문에, 이를 완화하고 예방할 수 있는 즉각적이고 선제적인 치료가 필요한 점, ② 골수천자검사에서 1회용 골수천자바 늘을 사용하는 것은 백혈병 환자의 감염 위험을 회피하고 골수검사 때의 통증을 감소시키기 위한 것으로서 2008. 1. 1. 부터 법정 비급여 항목에 포함된 점, ③ 백혈병 환자에게 항암제를 투여하기 위하여 삽입하는 중심혈관은 장기적으로 사용되거나 관리가 소홀할 경우 관류상태가 불량해지거나 막힐 수 있으므로 혈액응고를 방지하기 위한 헤파린 주사의 반복사용이 필요한 것으로 보이는 점, ④ 조혈모세포 이식시에는 이미 채집하여 냉동보관 중인 말초조혈모 세포를 녹여서 주입하게 되고, 이때 재발 및 합병증발생을 대비하여 일부 말초조혈모 세포를 계속 남겨두어 보관하는바, 원고 병원에서는 2, 3차 입원기간에 합계 6회에 걸쳐 ▥▥▥의 말초조혈모세포를 채집하여 이를 냉동보 관한 것이고, 그 과정에서 냉동보관 및 생체외 처리 비용이 발생한 것으로 보이는 점 , ⑤ 항암제인 안트라사이클린 약제의 고유한 부작용으로 심장독성이 유발될 수 있는데 , 카디옥산은 이를 예방하는 효과적인 약제로서 2007. 7. 1. 부터 비급여 항목 ( 일부는 급여 ) 에 포함된 점, ⑥ 구강 내 점막 손상은 항암치료 후 발생하는 흔한 합병증인바, 에 글라딘은 구강점막염의 예방 및 통증 완화, 치료에 효과적인 것이라는 내용의 임상 사례보고가 있는 점, ⑦ 인트라리 포즈주는 훈기존 주의 투여에 의한 발열, 오심, 구토 등의 부작용을 극복하고, 불충분한 영양을 공급하기 위하여 효과적이라는 국내외의 연구가 있는 점, ⑧ 오팔몬정은 백혈병 치료를 위한 면역억제제 사용 등으로 발생할 수 있는 간정맥폐색증 등의 부작용을 예방하는데 효과적인 약제로서, 2007. 10. 1. 부터 비급여 항목에 포함된 점, ⑨ 백혈병 환자에게도 시클로포스파미드를 포함한 항암화학요법을 시행하고 있고, 이 때 에치올은 다장기 세포독성의 예방을 위한 효과적인 약제가 될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 임의 비급여 진료행위는 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성, 즉 처치의 불가피성 또는 치료 진단 효과의 우수성을 갖추었다고 볼 수 있다 . ( 다 ) 설명 및 동의 여부

ⅢⅢⅢ 및 그 보호자 □□□가 원고 병원에 입원하면서 진료비에 관하여 이의를 제기하지 않겠다는 취지의 입원약정서를 작성한 사실, □□□가 " 건강보험 요양급여기준에서 인정하지 않는 급여제한 부분이 발생할 수 있으며 이는 전액 환자 부담으로 이에 대해 이의를 제기하지 않는다 " 는 취지가 기재된 동종 조혈모세포 이식신청서를 작성하여 원고 병원에 제출한 사실은 앞서 본 바와 같다 .

그러나 위 인정사실 및 거시증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 국민건강보험법령상 요양기관은 법정 비급여 진료행위가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공해야 하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 하는 것이며, 임의비급여 진료행위에 대하여 수진자 측으로부터 그 비용을 징수하는 것은 원칙적으로 허용되어서는 안 되는 점, ② 임의 비급여 진료행위는 환자의 국민건강보험수급권을 침해할 수 있으므로, 원고 병원으로서는 의학적 필요성이 있는 것으로 판단하였더라도 각 진료행위의 의학적 적합성, 소요 비용, 국민건강보험의 틀 내에서 다른 대체적 진료 수단이 있는지 여부 ( 불가피성 ), 대체적 진료수단이 있는 경우라면 그럼에도 이를 선택하지 않고 임의 비급여 진료행위를 선택한 이유 ( 우월성 ) 등에 관하여 상세한 설명을 하고 동의를 받는 과정이 있어야 할 것인데, 이 사건 임의 비급여 진료행위에 관하여는 위와 같은 과정을 거쳤음을 인정할 자료가 없는 점, ③ 원고 병원이 ⅢⅢⅢ 등으로부터 제출받은 입원약정서 및 동종 조혈모세포 이식신청서에 기재된 " 건강보험 요양급여기준에서 인정하지 않는 급여제한 부분이 발생할 수 있다 " 는 문구는, 건강보험의 급여체계나 의학에 관한 전문적 지식이 없는 일반 환자들의 입장에서 그 의미를 정확히 알기가 어려운 것일 뿐만 아니라, 오히려 일반 환자들의 입장에서는 위 문구가 " 요양급여 대상에 해당하지 않는 법정 비급여 대상이 있을 수 있다 " ( 소위 ' 보험으로 안 되는 것이니 본인 부담으로 해야 한다 ) 는 취지로 이해될 여지가 충분한 점이 사건에서도 □□□는 자신이 본인 부담금으로 지급한 진료비가 국민건강보험법 소정의 요양급여의 대상에서 제외되는 것 ( 법정 비급여 대상 ) 인지에 대하여 확인을 요청한 것이다 ), ④ 원고 병원이 ▥▥▥ 등으로부터 위와 같은 입원약정서 및 동종 조혈모세포 이식신청서를 받을 당시, 향후 이루어질 각 진료행위와 재료비용, 의약품 등에 관하여 구체적으로 어느 범위의 것이 요양급여대상이나 법정 비급여대상에 해당하는지, 따라서 어떤 사항이 요양급여 또는 법정 비급여 대상에서 제외되어 임의 비급여 진료행위로서 실시되는 것인지 등에 관하여 충분한 설명을 해 주었다고 인정할 아무런 자료가 없는 점, ⑤ ㅁㅁㅁ가 작성한 동종 조혈모세포 이식신청서의 내용은, 조혈모세포 이식술과 관련한 일련의 치료절차에서 다양한 형태의 진료행위가 이루어질 수 있음에도, 진료비가 본인 부담으로 될 경우 사전에 포괄적으로 본인의 비용부담을 전부 동의한다는 취지인데, 건강보험의 급여체계나 의학에 관한 전문적 지식도 없고 난치병에 걸린 곤궁한 처지에 있는 환자나 보호자가 위와 같은 포괄적인 내용의 동의서를 작성한 것만으로는, 개개의 임의 비급여 진료행위의 내용 및 비용에 관한 충분한 설명을 들어 이해한 후 그러한 동의를 한 것으로 보기 어려운 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고 병원이 ▥▥▥ 등으로부터 위와 같이 입원약정서, 동종 조혈모세포 이식신청서를 작성받았다고 하여 그것만으로는 이 사건 임의 비급여 진료행위의 내용과 비용에 대하여 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 것에 대하여 동의를 받았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

( 5 ) 소결론

따라서 이 사건 임의 비급여 진료행위에 대한 진료비는 과다본인부담금으로 볼 수 없는 예외적 사정에 해당한다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제 하에 있는 원고의 주장은 이유 없다 .

나. A형 부정징수에 관하여 위 인정사실 및 거시증거에 의하면, 원고 병원은 과거에 동일한 진료행위의 심사 과정에서 삭감된 전례가 있다는 이유로, 요양급여기준상 요양급여비용 청구대상에 해당하여 피고에게 청구하여야 할 요양급여비용 5, 081, 752원을 피고에게는 청구하지 않은 채 □□□로부터 비급여대상 진료비로 징수한 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 , 위 인정사실 및 거시증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 국민건강보험법령상 요양기관은 법정 비급여 진료행위가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하고 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 하는 것이며, 요양급여대상이 되는 진료행위를 수진자와의 약정에 따라 비급여대상인 것처럼 하여 그 비용을 수진자 본인으로부터 지급받는 행위는 허용될 수 없는 점, ② 과거에 동일한 진료행위에 대한 심사과정에서 진료비가 삭감된 사례가 있다는 사정은 피고의 심사 절차를 회피할 사유가 될 수 없는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 B형 및 C형 부당징수 부분도 결국 과다본인부담금에 해당하는 점 등의 사정을 더하여 보면, A형 부정징수 부분이 실질적으로 B형 및 C형 부당징 수 부분과 동일하게 정당한 본인부담금에 해당한다는 원고의 주장은 이유 없다 .

다. D형 부정징수에 관하여 ( 1 ) 인정사실 ( 가 ) □□□는 2003. 6. 26. 원고 병원에 선택진료내용을 ' 진찰 · 처치 · 수술 의학관리, 검사, 영상진단, 방사선치료, 마취, 정신요법 ' 으로 하는 선택진료신청서를 작성하면서 선택진료신청서에 각 공란으로 되어있던 진료과란에 ' 혈액내과 ', 선택의사 성명란에' SNS ' 라고 각 기재하였다 .

( 나 ) 당시 □□□가 작성한 선택진료신청서에는 부동문자로 ' 신청인이 선택한 의사가 환자의 진료를 위해 진료지원과의 선택 진료의사를 지정하여 진료를 의뢰한 경우에도 별도의 신청 없이 동 신청서로 갈음하며, 진료지원과 선택의사가 실시한 진료검사, 영상진단료, 방사산치료, 마취, 정신요법, 기타에 부과되는 선택진료료를 부담하겠 습니다 ' 라는 내용이 기재되어 있다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 을 제4호증의 기재, 변론 전체의 취지 ( 2 ) 판단

구 의료법 ( 2006. 10. 27. 법률 제8067호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 에 의하면, 환자 또는 보호자 ( 이하 ' 환자 등 ' 이라 한다 ) 는 종합병원 등 법령이 정한 선택진료 의료기관의 특정한 의사 등을 선택하여 진료를 요청할 수 있고, 이 경우 그 의료기관의 장은 특별한 사정이 없는 한 환자 등이 요청한 의사 등으로 하여금 진료하게 하여야 하며, 의료기관의 장은 선택진료를 하게 한 경우에도 원칙적으로 그 환자 등으로부터 추가비용을 징수할 수 없지만 예외적으로 일정한 요건을 갖추어 선택진료를 하게 하는 경우에는 추가비용을 징수할 수 있다 ( 제37조의2 제1항, 제3항, 제4항 ). 구 의료법은 추가비용을 징수할 수 있는 의료기관의 의사 등의 자격요건 및 범위, 진료항목 및 추가비용의 산정기준 기타 필요한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 위임하였고 ( 제37조의2 제5항 ), 이에 따라 선택진료에 관한 규칙 ( 2008. 11. 28. 보건복지부령 제78호로 개정되기 전의 것 ) 은 선택진료의 요청 방법, 추가비용징수 의사 등의 자격 및 범위, 추가비용의 산정기준 등을 규정하면서도, 선택진료의 포괄위임, 즉 환자 등이 주 ( 主 ) 진료과의 선택진료 담당의사에게 진료지원과의 선택진료 여부와 선택진료 담당의사를 지정할 권한을 위임하는 것을 제한하지는 아니하였다 .

이 사건에서 보건대, 위 인정사실 및 거시증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 병원이 사용한 선택진료신청서 양식에 의하면, 환자 등이 선택진료 과목과 선택진료 담당의사를 나누어 신청하는 것이 가능하고 주진료과의 선택진료 담당의사에게 진료지원과의 선택진료 담당의사를 선택할 수 있도록 위임하는 것도 가능하게 되어 있는데, 원고 병원은 이러한 선택진료신청서 양식을 이용하여 선택진료를 요청하는 □□□에게 주진료과의 선택진료 담당의사를 기재하여 제출하도록 하면서 □□□로부터 주진료과의 선택진료 담당의사에게 진료지원과의 선택진료 담당의사를 선택할 수 있도록 위임하는 것에 대한 동의를 받은 점, ② 원고 병원은 그 과정에서 환자 등에게 이에 관하여 설명하는 절차를 거친 것으로 보이고, □□□로서도 선택진료를 포괄적으로 위임하는 것에 관하여는 그 의미를 어렵지 않게 알 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 주진료과의 선택진료 담당의사는 질병을 치료하기 위하여 진료지원과 의사에게 검사, 영상진단, 방사선치료 등을 의뢰하고 그 결과에 따라 환자에 대한 치료방침과 범위 등을 결정한 후 치료를 하므로, 신속하고 효율적인 치료를 위해서는 주진료과의 선택진료 담당의사에 대하여 진료지원과 선택진료에 관한 포괄위임을 인정할 현실적 필요성이 있는 점 등에 비추어 보면, 원고 병원이 □□□로부터 진료지원과의 선택진료 사항에 관하여 포괄위임을 받은 다음 주진료과 이외에 진료지원과 의사가 실시한 진료에 부과되는 선택진료비를 징수한 것은 과다본 인부담금에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 있다 .

라. 재량권 일탈 · 남용 주장에 관하여 이 사건 각 처분 중 A형, B형, C형 부당징수에 해당하는 부분이 재량권을 일탈하거나 남용하였는지를 보건대, 처분의 근거가 되는 국민건강보험법 제43조의2 등 관계

법령의 규정 내용이나 그 취지 등을 종합하여 보면 위 처분은 기속행위로 봄이 상당하므로, 위 처분이 재량행위임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 ( 한편 원고는 □□□ 등의 과다본인부담금 환불청구권에 대한 소멸시효가 완성되어 이 사건 처분이 위법하다는 취지로도 주장하나, 이 사건 처분은 국민건강보험법 제43조의2 제2항에 따른 것으로서, □□□ 등의 원고에 대한 과다본인부담금 환불청구권의 소멸시효 완성 여부와는 무관한 것이고, 더욱이 □□□ 등의 원고에 대한 과다본인부담금 환불청구권은 부당이득반환청구권으로서 10년의 소멸시효가 적용되므로, 위 주장은 이유 없다 ) .

마. 소결론

결국, 이 사건 처분 중 A형, B형, C형 부당징수에 관한 부분은 적법하고, D형 부당징수에 관한 부분은 위법하므로, 이 사건 처분 중 17, 274, 957원 ( = 18, 124, 979원 - D형 부당징수액 850, 022원 ) 을 초과하는 부분은 위법하다 .

5. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고 및 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

판사 정윤형

판사 김상호

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