[2] 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자의 동의 아래 다른 종중원이 종회를 소집한 경우, 종회 소집의 효력(유효)

1. 피고 3, 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고 한다) 4의 상고이유 제1점에 대하여

가. 가처분재판에 의하여 법인 혹은 비법인사단 등의 대표자 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있거나 법원의 허가를 얻은 경우 외에는 법인 등의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 여기에서 ‘통상사무’는 법인 등을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 것으로 제한되고, 법인 등의 근간인 정관을 변경하거나 임원의 구성을 변경하기 위한 총회를 소집하는 행위는 통상사무라고 할 수 없다 ( 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다12371 판결 , 대법원 2016. 3. 10. 선고 2015다220054 판결 참조). 그런데 위 법인 등의 대표자 직무대행자의 권한은 특별한 사정이 없는 한 통상사무로 제한되더라도 그 법인 등의 총회 자체의 권한마저 통상사무로 제한되는 것은 아니므로 적법한 절차에 따라 소집된 그 법인 등의 총회에서 피대행자의 해임 및 후임자 선출 등의 결의는 자유롭게 할 수 있는 것이고, 이와 같이 선임된 후임자의 권한은 직무대행자와 달리 통상사무로 제한되는 것은 아니다 ( 대법원 2005. 1. 29.자 2004그113 결정 참조). 한편 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였다 하더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집하게 하였다면 그와 같은 종회 소집을 권한 없는 자의 소집이라고 할 수 없다 ( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 , 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다59770 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 ① 원고는 2009. 3. 15.자 임시총회에서 소외 1을 대표자인 회장으로 선임하고 원고 소유인 이 사건 제1, 2 토지를 그 등기명의인들에게 명의신탁하였음을 전제로 그 명의신탁을 해지하기로 결의한 후 이 사건 소를 제기한 사실, ② 이 사건 소송이 진행되는 과정에서 원고 내에서는 2009. 3. 15.자 임시총회 결의가 적법한지, 그 결의를 통해 회장으로 선출된 소외 1이 적법한 대표자인지 여부와 관련하여 분쟁이 있었는데( 전주지방법원 2013가합4769 사건, 2013카합367 사건 등), 전주지방법원 2013카합367호 로 변호사 소외 2가 원고의 회장 직무대행자로 선임된 사실, ③ 직무대행자인 변호사 소외 2의 중재에 따라 분쟁 당사자인 양측(소외 1을 대표로 하는 분파와 소외 3을 대표로 하는 분파)은 2014. 9.경 기존 계파의 임원들이 모두 사임하고 원고의 연고항존자인 소외 4의 동의하에 새로운 임시총회를 개최하여 새로 임원을 선출하고 내부 분쟁을 해결하기로 합의한 사실, ④ 이에 따라 원고의 기존 임원들이 2014. 9.경 모두 사임하고 연고항존자인 소외 4와 위 직무대행자 등이 소외 5에게 임시총회 소집에 관한 권한을 위임하였고, 그 후 소외 5는 주소가 확인된 원고의 종원들에게 2014. 10. 18.자 임시총회의 소집을 통지하였고(우편발송 207명, 문자발송 100명), 2014. 10. 18. 개최된 임시총회에 소외 5 등 원고의 종원 28명이 참석하여 임시총회가 진행된 사실, ⑤ 위와 같은 절차를 거쳐 개최된 임시총회에서 2009. 3. 15.자 임시총회에서 결의된 이 사건 제1, 2 토지에 대한 명의신탁 해지와 이 사건 소송을 비롯하여 진행 중인 일체의 소송행위를 추인한 사실, ⑥ 그 후 위 전주지방법원 2013카합367호 가처분 신청사건이 취하된 사실을 알 수 있다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 변호사 소외 2가 회장 직무대행자에 불과하기는 하지만, 피대행자와 원고의 임원 등 분쟁 당사자들이 합의에 따라 모두 사임한 뒤 원고의 연고항존자의 동의를 받아 그 후임을 선출하기 위한 임시총회를 소집한 것은, 직무대행자가 피대행자의 후임자를 선임하는 결의에 직접 참가하거나 피대행자의 임기가 아직 종료되지 않았음에도 후임자 선출을 위한 회의를 소집하는 경우와 달리 피고 종중의 통상업무에 속하는 사무라고 봄이 상당하고( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99다28449, 28456 판결 참조), 직무대행자가 직접 임시총회를 소집하지 않고 원고의 종중원인 소외 5에게 위임하여 소집하게 하였더라도 그와 같은 종회 소집을 권한 없는 자의 소집이라고 할 수 없으므로, 원고의 2014. 10. 18.자 임시총회결의는 정당한 소집권자에 의하여 소집된 임시총회에서 채택된 것으로서 유효하다.

라. 원심은, 원고 회장의 직무대행자와 분쟁 당사자인 기존 임원들이 소집권한의 위임에 동의한 상황에서, 소외 5가 적법한 총회 소집권한을 가진 연고항존자 소외 4로부터 권한을 위임받아 2014. 10. 18.자 임시총회를 소집한 이상 그 소집이 위법하다고 볼 수 없고, 소집통지서에 위임 사실의 기재가 없다는 사정만으로 소집통지가 무효라고 볼 수 없으며, 원고의 규약이 출석종원으로 개의하여 출석인원 과반수의 찬성에 의하도록 규정하고 있다고 하여 이러한 규정을 무효라고 볼 수 없고, 원고의 회칙 제14조의 ‘참석인원의 과반수’가 ‘종원의 과반수’의 오기라고 단정할 수 없다고 판단하고, 원고의 2014. 10. 18.자 임시총회 결의가 무효이므로 그 결의에 기초한 이 사건 소가 부적법하다는 위 피고들의 본안전항변을 배척하였다.

원심판결 이유에 일부 부적절한 부분이 있으나, 원심의 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 종중총회의 소집권과 의사정족수에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 피고 3, 피고 4의 상고이유 제2점과 피고 겸 독립당사자참가인의 상고이유 제2, 3점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 원고가 그 소유이던 이 사건 제1, 2 토지를 그 등기명의인들에게 명의신탁하였다고 봄이 상당하고, 피고 겸 독립당사자참가인이 이 사건 제1 토지를 그 조부인 소외 6으로부터 증여받았다거나 이 사건 제2 토지가 ○○(64대)을 공동선조로 하는 소종중의 소유로서 그 등기명의인들에게 명의신탁되었다는 사실을 인정하기 어렵다고 판단하고, 원고의 피고들에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 종중의 소유권 귀속, 명의신탁, 자주점유의 추정력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 피고 겸 독립당사자참가인의 상고이유 제1, 4점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고의 본소 청구와 참가인의 청구는 서로 동시에 성립할 수 있고, 원고와 피고들(피고 겸 독립당사자참가인, 선정자 소외 7, 소외 8 제외)이 이 사건 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 가지고 있다거나 이 사건 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되지 않으므로, 참가인의 독립당사자참가는 권리주장참가 또는 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수 없고, 참가인의 청구 중 원고에 대한 부분은 참가인의 권리나 법적 지위에 존재하는 위험이나 불안을 제거하기 위한 가장 효과적이고 적절한 수단이라고 볼 수 없으므로 확인의 이익이 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 독립당사자참가 요건과 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 선정자 명단: 각 생략]