대표이사 배○철

대리인 변호사 김원정, 변동열, 이현종, 하홍영

2.○○주식회사( 2013헌바317 )

대표이사 브라질국인 S. 호샤

대리인 변호사 손지열, 김원정, 박영훈, 이도형

2. 서울고등법원 2010나20053 임금( 2013헌바317 )

가. 2013헌바172 사건

(1) 청구인은 여객자동차운수업 등을 사업목적으로 하는 주식회사이다. 당해사건 원고들은 청구인 회사에 재직하고 있거나 퇴직한 근로자들인데, 근로기준법 제56조의 통상임금에 기본시급 외에 근속수당, 식대수당, 상여금이 포함된다고 주장하며, 청구인을 상대로 위 상여금 등을 통상임금에 포함하여 계산한 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 유급휴일수당, 연차수당, 퇴직금 합계액에서 이미 지급받은 수당 등을 공제한 나머지 임금의 지급을 구하는 소를 제기하였다(인천지방법원 2012가합4912).

(2) 청구인은 위 소송 계속 중, 근로기준법 제56조 중 ‘통상임금’ 부분의 의미가 불명확하여 헌법에 위반된다며 위헌법률심판 제청신청을 하였는데(인천지방법원 2013카기1306), 2013. 5. 9. 법원이 ‘근속수당과 식대수당은 통상임금의 범위에 포함되지만 상여금은 통상임금에 해당한다고 볼 수 없다.’는 이유로 당해사건 원고들의 청구를 일부 인용함과 동시에 위헌제청신청을 기각하자, 2013. 6. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2013헌바317 사건

(1) 청구인은 자동차제조업을 사업목적으로 하는 주식회사이다. 당해사건 원고들은 청구인 회사에 재직하고 있거나 퇴직한 근로자들인데, 근로기준법 제56조의 통상임금에 기본시급 외에 업적연봉, 조사연구·조직관리수당, 가족수당 중 본인분, 귀성여비, 휴가비 등도 포함된다고 주장하며, 청구인을 상대로 2004년 3월분부터 2007년 2월분까지 위 업적연봉 등을 통상임금에 포함하여 계산한 시간외근로수당, 연월차수당에서 이미 지급받은 수당 등을 공제한 나머지 임금의 지급을 구하는 소를 제기

하였고, 업적연봉을 제외한 나머지 부분이 통상임금에 포함된다는 이유로 2009. 11. 19. 원고 일부 승소판결을 받았다(서울중앙지방법원 2007가합24119).

(2) 이에 청구인 및 당해사건 원고들 모두 항소하여(서울고등법원 2010나20053) 항소심 계속 중, 청구인은 근로기준법 제56조 중 ‘통상임금’ 부분의 의미가 불명확하여 헌법에 위반된다며 위헌법률심판 제청신청을 하였는데(서울고등법원 2013카기630), 항소심 법원이 업적연봉의 경우 기본급과 마찬가지로 당해 연도의 근무성적과는 상관없이 모두 전년도의 근무성적에 따라 결정되고 그 해에 고정되어 12개월로 나누어 매달 지급되므로 통상임금에 해당한다는 이유로 당해사건 원고들의 청구를 추가로 인용함과 동시에 위헌제청신청을 기각하자, 2013. 9. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

2013헌바172 사건의 심판대상은 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제56조 중 ‘통상임금’ 부분이다.

2013헌바317 사건의 경우도 청구인은 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제56조의 위헌 심판을 구하고 있으나, 당해사건에서 원고들이 2004년 3월분부터 2007년 2월분까지의 통상임금을 문제 삼고 있으므로 당해사건에 적용되는 법률조항은 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것) 제55조 중 ‘통상임금’ 부분이다.

따라서 이 사건 심판대상은 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것, 이하 연혁표기를 생략하고 ‘구 근로기준법’이라 한다) 제55조 중 ‘통상임금’ 부분과 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제

8372호로 전부개정된 것) 제56조 중 ‘통상임금’ 부분(이를 모두 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것)

제55조 (연장·야간 및 휴일 근로) 사용자는 연장근로(제52조·제58조 및 제67조 단서의 규정에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(하오 10시부터 상오 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.

근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것)

제56조(연장·야간 및 휴일 근로) 사용자는 연장근로(제53조·제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.

3. 청구인들의 주장요지

가. 구 근로기준법 제55조와 근로기준법 제56조는 사용자에게 연장·야간·휴일 근로에 대하여 통상임금의 50%를 가산하여 지급할 의무를 부과하고 있으나, 그 법률조항만으로는 통상임금의 개념, 내용과 범위 등을 알 수 없어서 어떤 급여나 임금항목을 기준으로 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금을 산정해야 하는지 전혀 알 수 없으므로 이 사건 법률조항은 헌법상 명확성 원칙에 위배된다.

나. 근로기준법상 통상임금에 대한 정의규정은 존재하지 않고 법상 아무런 위임근거가 없음에도 임의로 근로기준법 시행령 제6조 제1항에서 통상임금에 대한 정의규정을 둠으로써 위임입법의 한계를 벗어났을 뿐 아니라 법률유보의 원칙을 위반한 것이다.

다. 이 사건 법률조항의 불명확성으로 인하여 사용자는 노사 간의 단체교섭을 통해 통상임금의 범위를 확정하여 법적 불안정성을 피하고자 하는데, 대법원이 통상임금에 관한 노사합의의 효력을 부인하게 되면 노사 간의 법률관계 형성성과 관련된 일반적 행동자유권, 근로자의 단체교섭권이 침해되고, 노사 간의 통상임금에 관한 합의가 사후에 법원의 판결 등에 의해 무효화되면 사용자는 재산정된 각종 수당 등을 추가로 지급해야 하는 등 재산권이 소급하여 침해되는 결과를 초래할 수 있으므로 헌법에 위반된다.

4. 판단

가. 명확성 원칙 위반 여부

(1) 명확성 원칙의 의미

헌법상 명확성 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 원칙이다. 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 한다는 것을 그 근거로 한다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 참조). 그런데 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니며, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라, 그리고 각 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 차이가 있을 수 있다. 또한 통상적으로 법률규정은 일반성, 추상성을 가지는 것으로서 입법기

술상 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 부득이하므로, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려지고, 당해 법률조항의 입법취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 분명해질 수 있다면 이 경우까지 명확성을 결여하였다고 할 수 없다(헌재 2001. 10. 25. 2001헌바9 ; 헌재 2002. 6. 27. 선고 2002헌마18 등 참조).

(2) 판단

(가) 근로기준법은 통상임금이 무엇을 의미하는지에 관해 직접적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 근로기준법 제56조의 입법취지와 근로기준법상 임금에 관한 다른 조항들 및 규범 전체를 종합하여 그 구체적 의미를 파악할 수 있는지 본다.

근로기준법 제56조에 따르면 사용자는 근로자의 연장·야간·휴일 근로에 대하여는 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급해야 한다. 이는 사용자로 하여금 근로자의 노동력을 장기간 이용하는 것을 억제하도록 함으로써 법정근로시간의 보장을 유도함과 동시에, 다른 한편으로 근로자의 추가 근로에 대하여 적정한 금전적 보상이 이루어지도록 하자는 데에 그 입법취지가 있다. 따라서 통상임금은 연장·야간·휴일 근로와 같이 사용자와 근로자 사이에 미리 예정하지 않은 추가적 근로에 대한 대가가 아니라, 사용자와 근로자 사이에 법정근로시간을 넘지 않는 범위 내에서 미리 예정한 근로에 대한 대가라는 점을 알 수 있다. 그런데 근로기준법은 사용자와 근로자가 근로계약 체결 시 미리 법정근로시간의 한도 내에서 ‘소정(所定)근로시간’을 정하고 이를 근로계약 체결 시 반드시 명시하도록 하고(제2조 제1항 제7호, 제17조 제1항 제2호), 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품은 그 명칭과 관계없이 ‘임

금’에 해당한다고 명시하고 있다(제2조 제1항 제5호).

따라서 ‘통상임금’은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 대하여 사용자가 지급하기로 예정한 일체의 금품을 의미하고, 이러한 금품의 명칭이 기본급인지, 수당인지, 또는 상여금인지 여부는 통상임금에 해당하는지 여부의 판단에 있어 중요하지 않음을 알 수 있다. 나아가 통상임금은 사용자가 근로자를 해고하기 30일 전에 예고하지 아니한 경우에 지급해야 하는 수당의 기준으로도 작용하므로(제26조) 그 내용은 어느 정도 미리 확정되어 있어야 한다. 이와 같이 통상임금은 사용자가 근로자의 소정근로에 대한 대가로 지급하기로 예정한 일체의 금품으로 미리 그 내용 및 범위를 확정할 수 있는 것이어야 하므로, 근로자가 사용자에게 소정근로 외에 추가 근로를 제공하지 않고도 정기적이고 일률적으로 지급받을 수 있는 것은 모두 통상임금에 해당한다고 볼 수 있다.

한편, 근로기준법은 임금을 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하도록 정하고 있으나(제43조 제2항), 오늘날 임금의 산정 방식으로 월급제 대신 연봉제가 증가하고 있고, 각종 수당 및 상여금이 실질적으로 기본급에 해당하는 경우가 많은 현실 등을 고려할 때, 위 조항은 근로자의 생활안정을 위해 임금의 지급 시기를 정해 놓은 것일 뿐, 소정근로에 대한 대가로 지급되는 것이라면 매월 1회 이상 지급되는 금원에 한정되지 않는다고 할 것이다.

대법원도 근로기준법상 ‘통상임금’ 에 대하여 ‘근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로(도급 근로자의 경우에는 총 근로)의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말하고, 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급

되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하는 것이지, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것은 아니다.’라고 일관되게 판시해 오고 있고, 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 사정만으로 그 임금이 소정근로의 대가로서의 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아니라는 입장이다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결; 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결; 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

(나) 또한 근로의 종류 및 형태에 따라 소정근로의 내용이 각기 다르고, 사업장마다 임금의 지급 조건 및 명칭이 매우 다양하므로, 무엇이 소정근로의 대가에 해당하는지를 법률에서 일률적으로 정해놓기는 곤란하고, 구체적 사례에서 해당 근로의 특수성, 개별 근로계약 및 단체협약의 내용, 해당 사업장에서 임금의 실질적인 지급 기준 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단할 수밖에 없다.

이와 관련하여, 대법원은 통상임금의 개념적 징표로 ‘정기성’, ‘일률성’, ‘고정성’을 제시하면서, 모든 근로자에게 지급되는 것뿐만 아니라 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라면 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함되고, 통상임금이 각종 추가 근로에 대한 가산임금을 산정하는 기준임금으로 기능하므로 본질적으로 ‘고정적으로 지급’되는 것이어야 하는데, 여기서 ‘고정성’이란 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하는 것으로 ‘고정적인 임금’은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당

연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이라고 정의할 수 있다고 보고, 다양한 유형의 임금이 통상임금에 해당하는지 여부에 관하여 구체적인 판단 기준을 제시한 바 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

이와 같이 법원은 그동안 통상임금의 개념 징표인 정기성, 일률성, 고정성에 대하여 비교적 일관된 판단 기준을 제시해 왔고, 이를 바탕으로 어떠한 유형의 임금이 통상임금에 속한다고 볼 수 있는지 구체적 판단 기준을 제시하기도 하였다. 따라서 이러한 법관의 보충적 해석을 통하여 무엇이 통상임금이 해당하는지에 관하여 합리적 해석 기준을 얻을 수 있고, 사용자가 연장근로 등의 수당을 적게 지급하기 위하여 기본급을 줄이고 각종 수당을 늘리는 방식으로 임금체계를 형성하는 경우가 흔히 있는 현실을 고려할 때 통상임금을 법에서 직접 정의하는 것보다는 이와 같은 보충적인 판단 기준을 통하여 어떠한 금품이 소정근로에 대한 대가로 미리 약정한 것인가 판단하는 것이 근로자 보호를 위해 보다 탄력적이고 실질적인 결과를 도출해 낼 수 있다.

(다) 그러므로 근로기준법에서 ‘통상임금’을 직접 정의하지 않고 있다 하더라도, 근로기준법 제56조 등의 입법취지 및 다른 규범과의 연관성 등을 종합하여 볼 때 통상임금의 의미를 충분히 도출할 수 있고, 나아가 법원도 무엇이 통상임금에 속하는지에 대하여 구체적이고 합리적인 해석 기준을 확립하여 적용하고 있어서 이를 통해 통상임금 관련 규정의 적용 및 해석과 관련한 신뢰성 있는 원칙을 도출할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 명확성의 원칙에 위반되지 않는다.

나. 포괄위임금지의 원칙, 법률유보의 원칙 위반 여부

(1) 청구인들은 이 사건 법률조항이 헌법상 포괄위임금지의 원칙에 반한다고 주장

하나, 포괄위임금지의 원칙이 적용되기 위해서는 법률이 일정한 사항을 하위법령에 위임하였을 것이 논리적 전제로서 요구된다. 그런데 이 사건 법률조항 및 근로기준법 전체를 살펴보아도 통상임금의 개념이나 산정기준 등에 관하여 대통령령이나 하위법규에 위임한 바가 없다. 따라서 이 사건에서는 이 사건 법률조항이 헌법상 포괄위임금지의 원칙 또는 위임입법금지의 한계에 관한 원칙에 위반하는지 여부는 문제되지 아니한다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바90 참조).

(2) 한편, 통상임금이 무엇을 의미하는지는 근로조건인 임금과 직결되는 문제이지만, 임금은 기본적으로 사용자와 근로자 사이의 근로계약에 따라 취업규칙, 단체협약 등을 통해 그 내용이 정해지는 것이고, 다만 근로기준법에서 근로자 보호 차원에서 사용자의 근로자에 대한 장시간 노동 요구 등을 방지하기 위하여 연장근로 등에 대한 가산 규정을 두면서 통상임금이라는 개념을 마련한 것이므로, 이 사건 법률조항이 국민의 기본권을 직접 제한한다고 보기는 어렵다. 나아가 헌법 제32조에서 근로자의 적정임금 보장에 노력할 의무를 규정하고 있으나, 최저임금제와 같이 명문으로 통상임금에 대하여 법률에서 정할 것을 명하고 있지 않고, 복잡다양한 임금체계, 각양각색의 근로형태 및 종류를 고려할 때 무엇이 통상임금에 해당하는가를 반드시 입법자 스스로 규율해야만 하는 부분이라고 보기도 어렵다. 따라서 법률에서 직접 통상임금의 정의규정을 두지 않고 있다고 하더라도 법률유보의 원칙에 위반되지 않는다.

다. 일반적 행동자유권, 근로자의 단체교섭권 및 재산권 침해 여부

청구인들은 이 사건 법률조항의 불명확성으로 인하여 청구인들의 일반적 행동자유권, 근로자의 단체교섭권, 재산권을 침해하는 결과를 초래할 수 있다고 주장하지

만, 이 문제는 통상임금에 관한 노사 합의의 효력이 부인될 경우 발생할 수 있는 결과일 뿐이고, 앞서 본 것처럼 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 위반되지도 아니하므로, 청구인들의 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

5. 결론

이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

관련조항

근로기준법(2012. 2. 1. 법률 제11270호로 개정된 것)

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

5. “임금”이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.

7. “소정(所定)근로시간”이란 제50조, 제69조 본문 또는 산업안전보건법 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다.

② 제1항 제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.

제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 단서 생략

제43조(임금 지급) ② 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당, 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다.

제50조(근로시간) ① 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다.

② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다.

③ 제1항 및 제2항에 따른 근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용

자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다.

근로기준법 시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정된 것)

제6조(통상임금) ① 법과 이 영에서 “통상임금”이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다.

② 제1항에 따른 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우에는 다음 각 호의 방법에 따라 산정된 금액으로 한다.

1. 시간급 금액으로 정한 임금은 그 금액

2. 일급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 1일의 소정근로시간 수로 나눈 금액

3. 주급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 주의 통상임금 산정 기준시간 수(법 제2조 제1항 제7호에 따른 주의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액

4. 월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액

5. 일·주·월 외의 일정한 기간으로 정한 임금은 제2호부터 제4호까지의 규정에 준하여 산정된 금액

6. 도급 금액으로 정한 임금은 그 임금 산정 기간에서 도급제에 따라 계산된 임금의 총액을 해당 임금 산정 기간(임금 마감일이 있는 경우에는 임금 마감 기간을 말한다)의 총 근로 시간 수로 나눈 금액

7. 근로자가 받는 임금이 제1호부터 제6호까지의 규정에서 정한 둘 이상의 임금으

로 되어 있는 경우에는 제1호부터 제6호까지의 규정에 따라 각각 산정된 금액을 합산한 금액

③ 제1항에 따른 통상임금을 일급 금액으로 산정할 때에는 제2항에 따른 시간급 금액에 1일의 소정근로시간 수를 곱하여 계산한다.

심판대상조문

참조판례

피인용판례

본문참조판례

참조조문

본문참조조문

판례관련자료