나. 채권자가 부동산을 담보로 취득하기 위하여 지출한 비용의 부담자

나. 채권자가 부동산을 담보로 취득하기 위하여 지급한 등기비용, 취득세, 소개료, 대서료 등 비용은 채무자가 부담하기로 한 특약이 없는 한 담보권자인 채권자의 부담이다.

2. 원고의 주위적 청구에 관한 상고 및 피고(피상고인 겸 상고인)의 상고를 모두 기각한다.

3. 위 각 상고 기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자 부담으로 한다.

(1) 원심은 원고의 주위적 청구에 관하여 원고가 피고(피상고인 겸 상고인)로부터 금원을 차용하면서 그 담보물인 이 사건 부동산에 대하여 대물변제의 예약아래 마친 가등기 및 이에 기한 소유권이전의 본등기는 민법 제607조 , 제608조 에 의하여 위 대물변제예약부분을 무효라고 할지라도 위 차용금의 담보를 위한 범위내에서는 유효하다고 판시한 후, 원고가 위 차용금의 원리금을 그 주장과 같이 변제하였다고 하여도 그 변제 전에 이미 이 사건 부동산에 관한 소유 명의가 피고(피상고인) 1 앞으로 이전되었고 위 피고 및 그 후 가등기를 마친 피고(피상고인) 2들이 그 각 등기를 말소해 주기로 약정하였다는 등의 특단의 사정이 보이지 않는 이 사건에서는 이제 위 각 등기의 말소를 구할 수 없게 된 것이며, 피고들 명의의 각 등기는 모두 피고들 사이의 가장매매에 인한 것이라는 원고 주장도 원심증인 소외 1의 증언만으로는 인정하기 어렵고 달리 증거가 없다 하여 원고의 주위적 청구를 배척하였는바, 위 판단에 거친 사실인정의 증거취사 과정을 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고 피고들의 각 등기가 유효하다고 본 판단은 정당하여 논지는 이유없다.

(2) 그런데 원심은 원고의 피고(피상고인 겸 상고인)에 대한 예비적 청구에 관하여 담보권자인 위 피고는 과실로 이 사건 부동산을 그 적정 시가보다 저렴한 가격으로 피고(피상고인) 1에게 처분하였으니 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 있다고 전제한 후, 그 배상액은 피고(피상고인 겸 상고인)가 피고(피상고인) 1에게 이 사건 부동산을 처분하고 가등기를 마친 1978.6.2 당시의 시가인 13,131,480원에서 차용원금 및 이때까지의 지연이자 도합 3,226,301원을 공제한 금액(원심은 이 금액을 7,905,179원이라고 하였으나 9,905,179원의 오기임이 분명하다)이라고 판시하고 있다.

그러나 양도담보권자가 담보물에 제3자를 위한 가등기를 마친 것만으로는 담보권의 실행으로 담보물을 처분한 것과 같이 볼 수는 없는 것이고 , 더우기 피고 주장내용(1980.3.20자 준비서면)과 원심증인 소외 2의 증언에 의하면 양도담보권자인 피고(피상고인 겸 상고인)가 피고(피상고인) 1 명의로 위 가등기를 마치게 된 것은 위 피고(피상고인) 1로부터 4,300,000원을 차용하고 이를 담보하기 위하여서였던 것인데 그 후 위 피고(피상고인) 1에 대한 채무원금과 제반비용을 매매대금으로 하여 이 사건 부동산을 위 피고(피상고인) 1이 인수하기로 하여 동인 명의로 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되므로 위 피고(피상고인) 1 명의로 소유권이전등기가 된 때에 담보물의 처분이 있은 것이라고 보아야 할 것인바, 원심이 채용한 원심감정인 소외 3의 감정결과에 의하면 위 피고(피상고인) 1 명의로 소유권이전등기가 된 1978.12.6 당시의 이 사건 부동산의 시가는 15,422,120원으로서 위 등기가 있은 1978.6.2 당시의 시가보다 높은 금액임을 알 수 있다.

결국 원심은 피고(피상고인 겸 상고인)가 위 피고(피상고인) 1 앞으로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 때를 담보물의 처분시로 보고 이 당시의 시가를 기준으로 위 피고의 배상액을 산정하였어야 함에도 불구하고 가등기된 때를 처분시로 잘못 본 허물이 있고 이는 양도담보의 실행과 그로 인한 담보권자의 채무불이행 책임의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으니 이 점에서 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분은 파기를 면치 못한다고 할 것이다.

2. 피고(피상고인 겸 상고인) 대리인의 상고이유를 본다.

(1) 제1점의 논지는 원심이 적법히 확정한 이 사건 부동산의 각 시점에 있어서의 시가와 이로부터 공제할 비용액에 관한 것으로서 이는 결국 원심의 전권사항에 속하는 적법한 사실확정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

(2) 원심은 제2점에 논지가 들고 있는 등기비용, 취득세, 소개료, 대서료 등 중 피고(피상고인 겸 상고인)가 담보권자로서 이 사건 부동산을 담보물로 취득하기 위하여 지급한 비용은 채무자인 원고가 부담키로 하였다는 특약이 인정되지 않는 이 사건에 있어서는 담보권자인 피고가 부담할 비용이고, 원고가 채무를 변제하지 아니하여 소외 4나 피고(피상고인) 1로부터 금전을 차용하고 가등기하는 데에 지급한 비용도 원고가 부담할 성질의 것이 아닐 뿐 아니라 이른바 특별 사정으로 인한 손해로서 원고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없으며, 대위변제하였다는 전세보증금 1,570,000원 중 1,200,000원은 위 피고가 변제한 입증이 없다고 판단하여 이 사건 부동산의 처분대가로부터 공제할 금액 중에서 위 각 비용 등을 제외하고 있는바, 이는 정당하여 소론과 같은 채권 확보비용 부담에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 위 피고가 가격은 고하 간에 임의로 처분키로 하였다거나 위와 같은 비용이 모두 원고의 승낙아래 지급된 것이라는 논지는 원심이 적법히 확정한 사실과 저촉되는 주장들로서 모두 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 원고의 주위적 청구에 관한 상고와 피고(피상고인 겸 상고인)의 상고를 모두 기각하고, 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하여 다시 심리케 하고자 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하고, 위 상고 기각부분의 상고비용은 패소자 각자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.