[2] 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 다른 사람에게 재물을 취득하게 하였으나 사회통념상 공직자가 직접 취득한 것과 같이 평가할 수 있는 경우, 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제86조 제3항 에 따라 취득한 재물을 몰수할 수 없는 때에는 공직자에게서 가액을 추징하여야 하는지 여부(적극)

[3] 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제86조 제3항 에 따라 필요적 몰수·추징의 목적과 추징할 가액의 범위 / 재물을 취득하면서 대가를 지급한 경우, 몰수·추징의 방법 및 추징액이 실제 범인이 재물의 취득으로 받은 이익을 초과하는 경우, 헌법상 재산권 보장, 과잉금지의 원칙 등에 위배되는지 여부(소극)

1. 검사 및 피고인 2의 상고이유에 관하여

가. 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(이하 ‘부패방지법’이라고 한다) 제86조 제1항 은 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 행위를 처벌하고 있는데, 어떤 물건의 객관적 가치에 관한 주요 정보가 비밀에 부쳐져 공개되지 않고 있는 까닭에 그 시세가 위 정보를 반영하지 못한 채 실질적인 재산 가치에 비해 낮게 형성되어 있는 경우, 업무처리 중 비밀로 되어 있는 그 정보를 알게 된 공직자가 그러한 기회를 이용하여 그 물건을 낮은 시세로 매수하였다면, 이는 곧 위 법조가 규정하는 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재물을 취득한 행위로서 그 물건을 매수한 때에 바로 위 법조 소정의 범죄가 성립한다 ( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결 참조).

또한 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 다른 사람이 그 명의로 재물을 취득하게 한 경우, 그 다른 사람이 공직자의 사자 또는 대리인으로서 재물을 취득한 경우나 그 밖에 평소 공직자가 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 재물을 취득한 것을 사회통념상 공직자가 직접 취득한 것과 같이 평가할 수 있는 경우에는 제3자로 하여금 재물을 취득하게 한 것이라고 볼 수 없고 ( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조), 이러한 경우 부패방지법 제86조 제3항 에 의하여 취득한 재물을 몰수할 수 없는 때에는 위 공직자로부터 그 가액을 추징하여야 한다 ( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도7725 판결 참조).

그리고 부패방지법은 부패의 발생을 예방함과 동시에 부패행위를 효율적으로 규제함으로써 청렴한 공직 및 사회풍토의 확립에 이바지함을 그 목적으로 하는 법률로서( 제1조 ), 부패방지법 제86조 제3항 의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 취득한 재물 또는 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 범인 또는 그 정을 아는 제3자로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있고, 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득 상당액을 의미한다고 보아야 한다 .

나아가 재물을 취득하면서 그 대가를 지급하였다고 하더라도 범죄행위로 취득한 재물 자체를 몰수하고, 몰수가 불가능하다면 그 가액 상당을 추징하는 것이며, 재물을 취득하기 위한 대가로 지급한 금원 등을 뺀 나머지를 추징해야 하는 것은 아니고 ( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도4293 판결 참조), 그 결과 추징액이 실제 범인이 재물의 취득으로 받은 이익을 초과한다고 하더라도 헌법상의 재산권 보장, 과잉금지의 원칙 등에 위배된다고 할 수는 없다 ( 위 2007도7725 판결 참조).

나. 원심은, 피고인 1이 ○○시청 교통행정과장으로서 공영주차장 조성사업을 추진하면서 아직 일반에 알려지지 않은 사업추진계획을 알게 된 후 그와 같은 계획이 확정되어 일반에 알려질 경우 시가가 앙등할 것으로 예상되는 주차장 예정부지인 이 사건 토지를 피고인 2와 함께 매수한 사실, 그런데 피고인들은 이와 같이 이 사건 토지를 매수하면서 피고인 1은 외삼촌인 공소외 1을, 피고인 2는 동서인 공소외 2를 명의수탁자로 내세워 그들 공동 명의로 이 사건 토지를 매수하고, 이와 관련된 비용을 자신들이 부담한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 업무상 비밀을 이용하여 취득하거나 피고인 2로 하여금 취득하게 한 것은 이 사건 토지 자체가 아니라 시가 앙등이 예상되는 토지를 매수한 재산상의 이익이라고 보아 이러한 내용의 범죄사실을 유죄로 인정하고, 이 사건 토지라는 재물을 취득하거나 취득하게 한 행위에 의한 부패방지법위반의 공소사실은 무죄로 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 토지 중 공소외 2 명의로 이전등기가 마쳐진 부분은 사회통념상 피고인 2가 이를 직접 취득한 것과 같이 평가할 수 있다는 이유로, 자신이 이 사건 토지 지분의 소유권을 취득하지 못하였으므로 추징할 수 없다는 피고인 2의 주장을 배척한 다음, 피고인들이 위와 같이 취득한 재산상의 이익에 관하여 부패방지법 제86조 제3항 에 따라 이 사건 토지의 매도대금에서 매수대금을 공제한 금액을 피고인들로부터 추징하였다.

다. 앞서 본 법리에 비추어 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 부패방지법 제86조 제3항 에 따라 피고인 2에게도 추징을 명한 것 자체는 정당하고, 거기에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 명의신탁 및 추징에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심이 인정한 사실관계를 살펴보면, 이 사건에서 업무처리 중 이 사건 토지가 주차장 예정부지라는 비밀을 알게 된 피고인 1이 그 정보가 알려져 있지 않아 시세가 낮게 형성되어 있는 기회를 타서 피고인 2와 함께 이 사건 토지를 매수한 것이므로 그때 바로 부패방지법 제86조 제1항 소정의 재물을 취득한 범죄가 성립한다고 볼 것이고, 위와 같이 피고인 1의 범행 내용이 이 사건 토지의 시가 앙등이 예상되는 재산상 이익이 아니라 재물인 이 사건 토지 자체를 취득하거나 취득하게 하였다는 데에 있는 이상 이 사건 토지 자체가 몰수의 대상이 된다고 할 것이므로, 이 사건 토지를 몰수할 수 없는 때에는 피고인들로부터 그 가액을 추징하여야 한다. 나아가 추징하여야 할 가액도 이 사건 토지를 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득액 상당이라고 할 것이고, 이 사건 토지를 취득하면서 그 대가를 지급하였다고 하더라도 추징액에서 이를 공제하여서는 아니 된다.

따라서 피고인 1의 범행 내용이 시가 앙등이 예상되는 토지를 매수한 재산상의 이익을 취득하거나 피고인 2로 하여금 취득하게 한 데에 있다는 전제에서 그 재산상의 이익을 피고인들에 대한 추징의 대상으로 삼은 원심판결에는 부패방지법 제86조 제1항 및 제3항 에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

다만 원심이 피고인 1의 판시 행위에 대하여 이 사건 토지라는 재물을 취득하거나 취득하게 한 행위에 의한 부패방지법위반죄가 아닌 시가 앙등이 예상되는 토지를 매수한 재산상의 이익을 취득하거나 취득하게 한 행위에 의한 부패방지법위반죄로 의율하여 처단한 것도 잘못이라 할 것이나, 이와 같이 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재물을 취득하거나 취득하게 한 죄와 재산상의 이익을 취득하거나 취득하게 한 죄는 다 같이 부패의 발생을 예방하고 청렴한 공직 및 사회풍토를 확립하기 위하여 공직자의 직무상 비밀 이용에 의한 부정한 재산취득행위를 처벌하는 범죄로서 죄질이 동일하고 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 있어 경중의 차이가 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이어서 원심판결을 파기할 사유가 되지는 아니한다( 대법원 1990. 3. 27. 선고 89도1083 판결 , 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결 등 참조).

2. 피고인 1의 상고이유에 관하여

상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도7947 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함께 법리오해, 사실오인 주장을 하였다가 원심 제2회 공판기일에 양형부당 외에 나머지 항소이유를 모두 철회하였고, 원심도 피고인 1의 상고이유와 같은 사항을 직권으로 심판대상으로 삼지 아니하였음을 알 수 있으므로 피고인 1의 상고이유는 부적법하다.

3. 피고인 2의 나머지 상고에 관하여

피고인 2는 원심판결 전부에 관하여 상고하였으나 추징 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복이유의 기재가 없다.

4. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고인들에 대한 추징 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사 및 피고인들의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)

심급 사건

원심판결

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평석