2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

가. 원고들은 1997. 3. 7. 서울 종로구 OO동 00 대 138.9㎡ 및 그 지상 건물 76.02 ㎡(이하 건물 부분을 '이 사건 건물'이라 하고， 토지와 건물을 통칭할 때는 '이 사건 부동산'이라 한다. 원고들의 지분은 각 1/2이다)를 취득하여 보유하다가， 2008. 3. 10. 소외 DDDDD 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)에게 이 사건 부동산을 양도한 후， 이 사건 건물 전체를 상가건물로 보고， 2008년 귀속 양도소득세로 각 000원을 예정 신고ㆍ납부하였다.

나. 그러나 피고들은 2010. 12. 15. 원고들에 대하여， 이 사건 건물은 단층건물 3동 (A동 39.67㎡， B동 19.82.㎡， C동 16.53㎡)으로 구성되어 있는데， 그 중 A동을 주거용 이라고 하면서 A동과 그 부속토지를 하나의 주택으로 보고 2008년 귀속 양도소득세를 아래와 같이 각 증액 경정ㆍ고지(이하 원고들에 대한 처분을 합쳐 '이 사건 당초처분'이 라 한다)하였다가，원고들의 경정청구에 의하여 원고 최AA는 000원으로， 원고 장BB은 000원으로 각 감액(이하 이 사건 당초처분 중 각 감액되고 남은 원고들의 부분을 합쳐 '이 사건 처분'이라 한다)되었다.

(1) 원고 최AA

① 피고 종로세무서장은 원고 최AA에 대하여， 원고 최AA가 1세대 3주택자에 해당한다고 하면서 장기보유특별공제를 배제하고 60%의 중과세율을 적용하여，2008년 귀속 양도소득세 000원을 경정ㆍ고지하였다.

② 원고 최AA가 2011. 11. 8. 경정청구를 하였고， 이에 따라 양도소득세액이 000원(당초액 0000원 - 차감액 000원)으로 감액되었다.

(2) 원고 장BB

① 피고 마포세무서장은 원고 장BB에 대하여， 원고 장BB이 1세대 2주택자에 해당한다고 하여 장기보유특별공제를 배제하고 50%의 중과세율을 적용하여 2008년 귀속 양도소득세 000원을 경정ㆍ고지하였다.

② 원고 장BB이 2011. 11. 8. 경정청구를 하였고，이에 따라 000원(당초액 000원 - 차감액 000원)으로 감액되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1，2，8호증，을 제1，4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재，변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

원고들 소유이던 이 사건 건물은 전체적으로 근린생활시설로서 상가건물이고，이 사건 건물 중 A동 부분만을 따로 주택으로 볼 수는 없다. 따라서 이와 달리 이 사건 건물 중 A동 부분을 주택으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 인정사실

(1) 원고들은 2003. 12. 17. 노FF에게 이 사건 부동산을 임대차보증금 000원，월 임료 사업소득의 30%(2004. 4.부터)로 하여 임대하였다.

(2) 노FF는 처인 강GG 명의로 2003. 12. 29. 상호를 'HH숯불막창구이'로，사업장 면적을 이 사건 건물의 전체 면적과 같은 76㎡로 하여 사업자등록을 하였고，그 무렵 이 사건 건물의 구조를 변경하면서 A동에 방과 마루， 영업장을 위한 주방을 설치하였고，B동을 객장으로 구조를 변경한 후 영업을 하다가 2008. 8. 11. 폐업하였다.

(3) 종로구청장은 2005년 이후 이 사건 건물의 사용현황을 조사하여 이 사건 건물 전체를 근린생활시설로 판정하여 재산세를 과세하였고， 2006년경부터는 위법하게 건축 된 부분에 대하여 이 사건 건물이 근린생활시설인 것을 전제로 이행강제금을 부과하였

다.

(4) OO동 재개발사업의 시행법인인 소외 회사가 2008. 3. 10.경 이 사건 부동산 을 매수하면서 그 당시 이 사건 부동산의 용도가 점포로 사용되고 있는 것을 확인하고， 임차인이던 노FF 부부에게 이 사건 건물 전체가 영업장으로 사용되고 있는 것을 전제로 영업손실보상금 000원을 지급하였다.

(5) 노FF 부부는 이 사건 건물에 거주하면서 이 사건 건물 중 B동과 C동을 영업장으로 사용하고，A동 중 일부에 영엽장을 위한 주방을 설치한 후 식기세척기， 식자재 냉장고， 조리대， 가스대를 설치하였으며， 손님이 많을 경우에는 A동의 방에서 영업을 하기도 하였다.

[인정근거] 위 증거들， 갑 제3 내지 7， 9 내지 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재， 증 인 문상정， 이의섭의 각 증언， 이 법원의 서울특별시 종로구청장에 대한 사실조회결과， 변론 전체의 취지

다. 판단

건물이 소득세법 제89조 제1항 제3호， 같은법 시행령 제154조 제1항에 정한 주택에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고， 건물의 구조ㆍ기능이나 시설 등이 본래 주 거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지ㆍ관리되고 있어 언제 든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아 야 할 것이나(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 참조)， 그 건물이 주거용인지 영업용인지 여부는 전체적으로 판단하여야 하고，또한 건물의 일부를 상시 주거용으로 사용하는 것이 아니라 영업용 건물에 딸린 방을 주거용으로 사용하였다고 하더라 도 그것이 영엽을 위하여 또는 영업장으로 함께 사용하는 경우에는 영업용 건물로 봄 이 상당하다 할 것이다. 이 사건에서 보건대， 위 인정사실 및 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정，① 이 사건 건물의 임차인 가족이 이 사건 건물에 거주하기는 하였으나， 임차인은 이 사건 건물 전체를 사업장 면적으로 하여 사업자등록을 하였고， 이 사건 건물에서 'HH숭불막창구이'라는 상호로 음식점을 운영한 점，② 원고들도 임차인이 이 사건 건물 전체에서 음식점을 운영하는 것을 전제로 임대를 하였고，윌 임료로 사업수 익금의 30%를 받기로 한 점，③ 임차인은 이 사건 건물에서 영업 하기 위하여 일부 구조를 변경하였는데， 임차인이 주거로 사용하였다는 A동 부분에는 일부만 방으로 되어 있고， 주방에는 영업을 위한 식기세척기 등을 설치하였으며，그와는 별도로 주거용을 위한 화장실， 출입구， 주방은 따로 설치하지는 않았던 점，④ 서울특별시 종로구청은 이 사건 건물 전체가 근린생활시설인 것을 전제로 재산세를 중과하여 왔고，건축법 위반사항에 대하여도 2006년경 현장 확인을 거쳐 이 사건 건물이 근린생활시설인 것을 전제로 이행강제금을 부과하여 온 점，⑤ 임차인도 이 사건 건물의 매수인으로부터 이 사건 건물 전체에 대하여 영업을 하고 있는 것을 전제로 영업보상금을 지급받은 점，⑥ 임차인이 이 사건 건물의 일부에 거주하였다고 하더라도 손님이 많을 경우에는 방에도 손님을 받는 등 영업을 하는 동안에는 이 사건 건물이 전체적으로 영업장으로 이용되고 있었던 것으로 보이는 점，⑦ 그 외 피고가 이 사건 건물 중 A동 부분을 주택으로 보고 양도소득세를 증액경정하게 된 경위， 원고들과 임차인의 관계 등의 사정을 종합하면，이 사건 건물은 전체적으로 근린생활시설이라고 봄이 상당하다.

라. 소결론

따라서 이 사건 건물 중 A동을 주택으로 볼 수 없다 할 것이므로， 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면， 원고들의 이 사건 청구는 각 이유 있어 이를 인용하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.