원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1995. 1. 20. 무등건설 주식회사(이하 소외 회사라 한다) 발행의 보증사채 원리금 약 70억 원의 지급을 보증함에 있어, 한국고로시멘트제조 주식회사(이하 정리회사라 한다)가 소외 회사의 부도시 위 지급보증에 따른 소외 회사의 원고에 대한 구상금 채무를 연대보증(이하 이 사건 보증이라 한다)을 하였는데, 정리회사와 소외 회사가 1995. 2. 27. 각 부도처리되어 1995. 12. 18. 광주지방법원 95파340호 회사정리사건에서 정리회사에 대한 정리절차개시결정(피고를 관리인으로 선임)이 이루어지고, 원고가 그 채권신고기간 내에 구상채권 금 7,136,306,665원을 정리채권으로 신고하였으므로, 정리회사는 원고에 대하여 위 금액 상당의 보증채무를 부담하고, 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한, 위 금원 상당의 정리채권 및 관리인집회에서의 의결권을 갖는다고 판단한 다음, 이 사건 보증은 정리회사가 지급정지되기 전 6개월 이내에 피보증인인 소외 회사로부터 아무런 대가를 받지 아니하고 무상으로 한 것으로서 회사정리법 제78조 제1항 제4호에 해당하고, 피고가 이를 부인하였으므로 원고의 보증채권은 정리채권이 될 수 없다는 피고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.

즉 이 사건 보증이 부도일로부터 6개월 이내에 이루어졌으나, 그것이 무상행위라고 하려면 그 대가적 관계에 있는 출연을 받거나 어떤 경제적 이익을 받은 사실이 없어야 할 것인데, 정리회사는 소외 1이 실질적으로 경영하는 고려시멘트그룹(10개의 주식회사)의 계열회사이고, 소외 회사는 위 소외 1의 차남인 소외 2가 실질적으로 경영하는 덕산그룹(28개 주식회사)의 계열회사인바, 소외 회사가 속한 덕산그룹은 그 설립 이래 계속된 적자경영으로 1994. 9.경 부도위기(자본금 500억, 자산 1천억, 부채 5천억의 자본잠식상태)에 놓이게 되었고, 정리회사가 속한 고려시멘트그룹은 흑자경영으로 비교적 건실하였으나, 덕산그룹의 요청으로 지급보증을 계속하여 이 사건 보증 직전인 1994. 11. 말경 정리회사가 덕산그룹 계열회사의 채무를 지급보증한 금액이 2천억 원을 넘어서게 되었을 뿐만 아니라, 자신의 금융기관에 대한 대출금 채무도 상당액에 이르러, 덕산그룹의 계열회사들이 부도처리될 경우 연쇄적으로 부도처리될 수밖에 없었던 사실, 이러한 상황에서 정리회사는 소외 회사의 운영자금 조달을 위하여 이 사건 보증을 하게 되었고, 그 운영자금은 덕산그룹의 전체 계열회사의 경영자금 또는 새로운 회사 설립 내지 인수의 자금으로 사용된 사실이 인정되고, 이러한 사실관계에 비추어, 정리회사의 이 사건 보증은 당시 소외 회사를 비롯한 덕산그룹 계열회사들의 2천억 원 이상의 채무에 대한 지급보증으로 그 경제적 운명을 같이 한 상태에서 이미 부도위기에 처한 덕산그룹 계열회사들이 경영자금을 확보하여 다시 회생할 수 있도록 기회를 제공함으로써 정리회사가 금융기관에 대하여 부담하고 있던 보증채무를 이행하여야 하는 불이익을 줄이고, 소외 회사에 대하여 계속적으로 자신의 제품을 판매하는 등 자신의 경제적 이익을 도모하기 위한 것이라 할 것이므로, 비록 정리회사가 소외 회사로부터 직접 이 사건 보증과 대가적 관계에 있는 출연을 받지 아니하였다 하더라도, 그것만으로 정리회사가 이 사건 보증과 관련하여 그와 대가적 관계에 있는 아무런 경제적 이익도 받지 아니하였다고 볼 수 없다는 것이다.

회사정리는 재정적 궁핍으로 파탄에 직면하였으나 경제적으로 갱생의 가치가 있는 주식회사에 관하여 채권자, 주주 기타의 이해관계인의 이해를 조정하며 그 사업의 정리재건을 목적으로 하는 것이고(회사정리법 제1조), 이러한 목적달성의 일환으로 회사정리법 제78조 제1항 제4호는 "회사가 지급의 정지 등이 있은 후 또는 그 전 6월 내에 한 무상행위와 이와 동시하여야 할 유상행위"를 정리절차개시 후 회사재산을 위한 부인의 대상으로 규정하여 감소한 재산과 기업의 수익력을 회복하거나 채권자들 사이의 평등을 도모하고 있다.

위에서 무상행위라 함은 회사가 대가를 받지 않고 적극재산을 감소시키거나, 소극재산 즉 채무를 증가시키는 일체의 행위를 말하고, 이와 동시하여야 할 행위란 상대방이 반대급부로서 출연한 대가가 지나치게 근소하여 사실상 무상행위와 다름없는 경우를 말하는바, 정리회사가 의무없이 타인을 위하여 한 보증 또는 담보의 제공은, 그것이 채권자의 주채무자에 대한 출연의 직접적인 원인이 되는 경우에도, 정리회사가 그 대가로서 경제적 이익을 받지 아니하는 한, 위에서 말하는 무상행위에 해당한다고 해석함이 상당하고, 이러한 법리는 주채무자가 소위 계열회사 내지 가족회사라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

그리고 무상부인은, 그 대상인 정리회사의 행위가 대가를 수반하지 않는 것으로서 기업의 수익력과 채권자 일반의 이익을 해할 위험이 특히 현저하기 때문에 정리회사 및 수익자의 주관을 고려하지 아니하고, 오로지 행위의 내용 및 시기에 착안하여 특수한 부인 유형으로서 인정되는 것이므로, 그 무상성은 정리회사에 대한 관계에서 이를 판단하면 족하고, 수익자인 채권자의 입장에서 무상인지 여부를 고려할 것은 아니다. 또한 정리회사의 보증행위와 이로써 이익을 얻은 채권자의 출연과의 사이에는 사실상의 관계가 있음에 지나지 않고, 정리회사가 취득하게 될 구상권이 언제나 보증행위의 대가로서의 경제적 이익에 해당한다고 볼 수도 없으며, 나아가 정리회사가 계열회사를 위하여 위와 같은 보증을 한 경우에 있어서도 당해 정리절차는 계열회사와는 별개로 정리회사의 정리재건과 이를 통한 총채권자의 만족을 목적으로 하여 행하여지는 것이라는 점에 비추어 보면, 주채무자가 계열회사라는 사정만으로는 주채무자의 경제적 이익이, 곧 보증인인 정리회사의 경제적 이익이라고 단정할 수 없고, 따라서 정리회사가 보증의 대가로서 직접적이고도 현실적인 경제적 이익을 받지 아니하는 한, 그 행위의 무상성을 부정할 수는 없다 할 것이다.

그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 정리회사가 아무런 의무없이 이 사건 보증을 하였고, 그와 관련하여 보증료의 취득, 기타 재산의 증가를 가져오는 경제적 이익을 받은 바가 없으며, 오히려 주채무자인 소외 회사의 계열회사 등에 대하여 일방적으로 지급보증 등의 자금지원을 하여 오던 가운데 소외 회사에 이 사건 보증을 하여 주었다는 것이며, 기록을 살펴보아도 정리회사가 이 사건 보증의 대가로서 직접적이고도 현실적인 경제적 이익을 얻었다고 볼 만한 사정이 엿보이지 아니한다.

이러한 사실에 비추어 볼 때 정리회사가 지급정지전 6월 이내에 의무없이 소외 회사를 위하여 한 이 사건 보증은 회사정리법 제78조 제1항 제4호에서 말하는 무상행위에 해당한다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 정리회사가 이 사건 보증의 대가로서 경제적 이익을 받았음을 전제로 그 무상행위성을 부정한 원심판결에는 필경 무상부인과 보증의 대가로서의 경제적 이익의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

이 점을 지적하는 데서 피고의 상고는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.