[결정문]
【당 사 자】
청 구 인 정○철
대리인 세계종합법무법인
담당변호사 이임성
서울고등법원 2000로6 재심청구기각결정에 관한 항고
청구인의 심판청구를 각하한다.
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 ○○대학교 사범대학 부속중학교 교사로서 1981. 4. 28.에 청구외 김○중으로 하여금 ‘반파쇼 학우투쟁선언문’ 및 ‘반외세 투쟁선언문’이라는 유인물에 5·18광주민주화운동을 지지하고 그 정당성을 알리는 내용을 추가하여 이를 □□대학교에 살포하게 함으로써, 반국가단체인 북괴 및 국외공산계열의 활동을 고무, 이에 동조함과 동시에 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위를 선동하였다는 혐의로 집회및시위에관한법률 및 국가보안법위반의 각 죄로 기소(서울형사지방법원 81고합606호)되어 1981. 11. 9. 징역 1년 및 자격정지 1년을 선고받았고 1982. 3. 18. 서울고등법원의 청구인의 항소기각 및 청구인의 상고포기로 위 판결이 같은 달 20일 확정되었다.
청구인은 2000년 초 5·18민주화운동등에관한특별법 제4조 제1항에 의거하여 위 확정판결에 대한 재심을 청구(서울지방법원 2000재고합7)하였는데「위 특별법 제4조 제1항에서 특별재심사유로 규정하고 있는 “5·18민주화운동과 관련된 행위” 또는 “헌정질서파괴범죄를 저지하거나 반대한 행위”(위 두 종류의 행위를 통틀어 이하 5·18민주화운동이라 부른다)로 유죄의 확정판결을 받은 경우라 함은 비상계엄이 해제된 1981. 1. 24. 까지에 있었던 5·18민주화운동의 행위만을 대상으로 하는 것인데 이 사건 행위는 그 이후에 있었던 것이라 이에 해당되지 않는다」는 요지의 이유로 2000. 6. 1. 재심청구가 기각되었다. 청구인은 재심청구기각결정에 대하여 항고(서울고등법원 2000로6)하고 5·18민주화운동등에관한특별법 제4조 제1항에 대한 위헌심판제청신청(2000초254)을 하였으나 2000. 9. 8. 모두 기각되었다.
이에 청구인은 위 법률조항이 평등권, 정당한 재판을 받을 권리, 행복추구권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며 2000. 10. 4. 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
나. 심판대상
(1)심판대상은 5·18민주화운동등에관한특별법(1995. 12. 21. 법률 제5029호로 제정된 것, 이하 ‘특별법’이라 한다) 제4조 제1항(이하 ‘문제조항’이라 한다)이고 그 내용은 다음과 같다.
특별법 제4조(특별재심)①5·18민주화운동과 관련된 행위 또는 제2조의 범행을 저지하거나 반대한 행위로 유죄의 확정판결을 받은 자는 형사소송법 제420조 및 군사법원법 제469조의 규정에 불구하고 재심을 청구할 수 있다.
(2) 관련법조문
(가)특별법 제2조(공소시효의 정지)①1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위에 대하여 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다.
② 제1항에서 “국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간”이라 함은 당해범죄행위의 종료일부터 1993년 2월 24일까지의 기간을 말한다.
(나)헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법(1995. 12. 21. 법률 제5028호로 제정된 것) 제2조(용어의 정의) 이 법에서 “헌정질서파괴범죄”라 함은 형법 제2편 제1장 내란의 죄, 제2장 외환의 죄와 군형법 제2편 제1장 반란의 죄, 제2장 이적의 죄를 말한다.
2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1)특별법은 스스로 헌정질서파괴범죄자에 대한 국가 소추권행사의 장애가 1993. 2. 24.까지 존재한다고 규정하고 있는데 이것은 그때까지 민주주의가 억압되고 있었기 때문이고 따라서 그때까지는 민주화운동 및 그에 대한 처벌이 순환적으로 계속될 수밖에 없었다. 그런데 같은 민주화운동을 하였는데도 1980. 5. 18. 당시의 그것과 5. 18. 이후부터 1993. 2. 24.까지의 시기에 행하여진 그것을 차별하여 전자만을 재심대상으로 삼고 있는 문제조항은 합리적인 이유가 없으므로 헌법상 평등의 원칙에 위배되고 헌법상 정당한 재판을 받을 권리를 침해하며 전과자의 멍
에를 벗고자 하는 청구인의 헌법상 행복추구권을 박탈하는 것이다.
(2)국가도 소추권을 행사할 수 없는 지경의 위기를 초래한 헌정질서파괴범죄를 규탄한 민주화운동행위를, 민주화가 완성되었다고 보는 지금에도, 그대로 유죄로 두는 것은 헌법상의 저항권을 부인하는 것이거나 헌법상 민주적 기본질서에 위배된다.
(3)따라서 청구인이 한 민주화운동이 1980. 5. 18.을 전후한 그 당시에 이루어진 것이 아니라는 이유로 이는 5·18민주화운동에 포함되지 않는다고 문제조항이 해석된다면 문제조항은 헌법에 위반된다.
나.서울고등법원의 위헌제청신청기각이유의 요지：별지와 같다.
다.서울지방검찰청 검사장의 의견요지：별지와 같다.
3. 판 단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 법원의 재판을 다투는 것일 때에는 원칙으로 부적법하여 허용되지 않는다(헌재 1999. 11. 25. 98헌바36 , 판례집 11-2, 529, 536; 2000. 8. 31. 99헌바98 , 판례집 12-2, 225, 231 등 참조). 이 사건에서 보면 청구인의 행위가 5·18민주화운동에 포함되지 않는다고 하여 특별법에 의한 재심청구를 기각한 당해사건의 재판이 부당하다고 청구인은 다투면서 그러한 부당한 재판은, 청구인의 행위가 5·18민주화운동에 포함되지 않는다는 내용으로 법원이 문제조항의 해석을 잘못한 데서 유래한다고 주장한다.
그러나 문제조항이 규정하는 5·18민주화운동의 범위가 어디까지인가 하는 것은, 법원이 특정 행위, 즉 청구인의 이 사건 행위에 대한 사실인정 및 평가의 과정을 거쳐 최종적으로 그 행위가 문제조항이 규정하는 범위에 들어가는가 여부를 재판함에 있어서 내리게 되는 문제조항의 법률해석에 달려 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 과정에서 이루어지는 법률해석은, 그 규정이 명확성의 원칙에 위반되는 정도로 모호한 것이 아닌 한 또한 그 해석이 다른 해석을 불용(不容)할 정도의 확고함을 지니고 법률규정 자체의 의미로 사실상 고착된 것이 아닌 한, 재판의 당부문제에 원칙적으로 흡수된다.
그런데 청구인은, 문제조항이 규정하는 5·18민주화운동에 청구인의 행위가 당연히 포함되는 것임에도 불구하고 법원이 포함되지 않는다고 판단한 것은 문제조항의 법률해석을 잘못하여 재판을 잘못한 것이고 이러한 재판의 잘못은 평등권의 침해 등 헌법에 위반되는 결과를 가져온다고 주장하는데, 이는 잘못된 재판이 가져오는 결과를 헌법의 관점에서 다투는 것으로서 결국은 재판의 당부에 대한 다툼으로 귀착될 뿐이지 직접 법률조항 자체의 위헌성을 주장하는 것은 아니라고 할 것이다. 청구인은 문제조항의 모호성 등 법률규정 자체의 위헌성을 주장하지도 않거니와 그러한 위헌적 요소의 존재를 찾아보기도 힘들다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이라고 인정할 수 없으므로 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서는 부적법함을 면할 수 없다.
4. 결 론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 권성, 재판관 송인준의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.
5. 재판관 권성, 재판관 송인준의 반대의견
이 사건 심판청구는 적법하고 나아가 문제조항은 위헌이라고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.
가. 청구의 적법성
청구인의 주장을 깊이 들여다보면 그 주장의 이면에는, 문제조항의 ‘5·18민주화운동과 관련된 행위’라는 개념이 지나치게 모호하고 추상적이어서 어느 시기의 행위가 이에 해당하는 것인지 여부를 일반 국민이 쉽게 예측할 수 없고 또한 이로 인하여 법원의 자의적인 해석과 집행이 우려되므로 문제조항은 헌법상의 명확성 원칙에 위반된다는 취지가 내재되어 있음을 능히 인정할 수 있다.
그렇다면 청구인의 주장이, 단순히 법률의 해석을 다투는 것이 아니고 법률적용의 시적(時的) 범위를 특정하기 어렵게 하는 법률조항 자체의 불명확성을 문제삼아 그 위헌성을 다투는 것이라고 볼 수 있으므로 이 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원으로서 적법하다.
나. 명확성 원칙의 위배 제1
(1) 5·18민주화운동의 한시성(限時性)
“5·18민주화운동과 관련된 행위” 및 “헌정질서파괴범죄를 저지하거나 반대한 행위”를 통틀어 5·18민주화운동이라고 부르기로 한 것은 이미 앞에서 설명한 바이지만 이러한 5·18민주화운동은 1979. 12. 12.에 시작된 일련의 헌정질서파괴범죄로 촉발된 헌정질서의 왜곡에 대한 규탄이므로 1979. 12. 12. 이전의 민주화운동은 이에 포함되지 않는다. 또한 1979. 12. 12.에 시작된 일련의 헌정질서파괴범죄에 대한 소추장애사유가 1993. 2. 24.까지 존재한 것으로 규정한 특별법(제2조 제2항)의 취지는, 그때까지는 헌정질서파괴범죄의 관련자들의 집권이 계속되었기 때문에 그들에 대한 형사소추가 사실상 곤란하였고 반면 헌정질서파괴범죄를 규탄하는 민주화운동은 오히려 형사처벌을 면할 수 없었다는 판단에 근거하고 있음을 감안할 때, 1993. 2. 25. 이후의 민주화운동 역시 이에 포함되지 않음이 분명하다.
결국 5·18민주화운동은 1979. 12. 12. 이후부터 1993. 2. 24. 이전까지라는 시간적 범위 내에서 그 전부 또는 일부가 이에 해당한다는 시간적 속성을 갖는 것이고 이러한 의미에서 이는 한시적 성격을 갖는다. 이점에서 절도죄와 같은 형법상의 범죄가 한시성을 갖지 않는 것과 대조된다.
(2) 5·18민주화운동의 흐름성
특별법 제2조 제2항이 규정한 1993. 2. 24.까지는 헌정질서파괴범죄에 대한 국가의 소추권행사를 장애하는 사유가 계속적으로 존재한 것이므로 이에 대응하여 이들 범죄를 규탄하는 5·18민주화운동 또한 그 기간중 연속될 수밖에 없었던 것이므로 5·18민주화운동은 일시적이거나 일회적이거나 단편적인 고립(孤立)된 운동이 아니라 한 시대를 관통하는 연속된 흐름의 성격을
가진 것이다. 그러므로 이러한 흐름을 전체적으로 파악하여 그 모두를 5·18민주화운동이라고 문제조항이 규정할 경우에는 별 문제가 없지만 그렇지 아니하고 그 일부만을 5·18민주화운동이라고 규정할 경우에는 어떤 부분이 이에 해당하는 것인지를 법에서 분명히 정하지 않으면 안된다. 5·18민주화운동은 앞에서 설명한 것처럼 하나의 흐름적 속성을 가진 것이어서 그 시적 범위에 대한 명백한 법의 규정이 없다면 이 운동을 평가하는 관점의 차이에 따라서 각양각색으로 그 범위를 달리 해석하여 낼 것이기 때문이다.
(3)시간적 경과에 따른 5·18민주화운동의 의미의 변화
1979. 12. 12.에 시작된 일련의 헌정질서파괴범죄로 촉발된 헌정질서의 왜곡이 1993. 2. 24.까지 계속되면서 여러 차례의 굴곡(예컨대 군사정권의 등장, 비상계엄의 해제, 헌법의 개정, 대통령의 교체 등)을 거치는 동안 이에 대응하는 5·18민주화운동 또한 그 굴곡을 거치면서 그때마다 그 운동이 갖는 정치적 사회적 의미에 변화가 있을 수 있으므로 그 의미의 차이를 평가하여 5·18민주화운동의 시간적 범위를 그 일부로 한정하는 법규정을 두는 것은 합리적인 근거가 있는 한 충분히 가능한 일이다.
(4) 5·18민주화운동 관련자의 범위
5·18민주화운동의 한시성 때문에 이 운동에 가담한 죄로 처벌을 받은 사람들(이하 관련자라고 부른다)의 분포 또한 시간적으로 같은 범위에 걸쳐 있을 것이다. 그렇다면 관련자들에 대하여 재심의 기회를 부여하는 문제조항은, 앞에서 검토한 이 운동의 속성 즉, 한시성, 흐름성, 의미의 변화 등을 감안하여 볼 때, 관련자들의 시적 범위를 분명히 법에서 규정하거나 최소한 그 기준이라도 규정하여야만 할 것이다. 그런데 문제조항은 그러한 규정을 전혀 하지 않고 있다. 이로 인하여 이 운동의 시간적 경과에 따른 의미의 변화를 각양각색으로 평가하고 그에 따라 나름대로 시간적 범위를 설정하는 혼란을 피할 수 없게 되었다. 법원조차 1심과 2심이 서로 다른 평가를 하고 있는 것이다. 결국은 법규정이 명확하지 못한 데서 비롯된 문제이고 그 불명확의 정도는 입법의 미비 내지 책임전가의 정도에 이른다고 할 수 있다. 법률은 명확하게 규정되어야 한다는 명확성의 원칙이 헌법상의 한 원칙으로 인정됨은 이미 누차 천명된 바이거니와(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27 등, 판례집 4, 255, 268-269; 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 341-342; 2000. 2. 24. 98헌바37 , 판례집 12-1, 169, 179 참조), 형사처벌규정에 대하여 그 준수를 요구하는 것과 같은 정도로 헌법상의 명확성의 원칙은 무고한 형사처벌의 멍에를 벗겨주는 특별법의 재심규정에 대하여도 그 준수가 요구된다고 보아야 한다. 왜냐하면 일반 형사절차에서의 재심에서는 재심사유에 관한 규정이 법의 본질부분을 형성하지만 이 사건 특별법에서의 재심절차에서는 그 대상자의 시적 범위를 정하는 규정이 법의 본질부분을 형성하기 때문이다. 적용대상자의 시적 범위에 관한 규정의 흠결이 입법의 미비 내지 책임의 전가에 달하는 정도의 것이라고 위에서 지적한 소이도 여기에 있다.
(5) 소 결
그러므로 문제조항은 헌법상의 명확성의 원칙에 위배되어 위헌이라고 할 것이다.
다. 명확성 원칙의 위배 제2
명확성의 원칙에 위배된다고 보는 이유를 좀더 부연한다.
(1)문제조항 자체는 이 사건 특별법에 의한 재심청구대상에 대하여 “5·18민주화운동과 관련된 행위 또는 제2조의 범행을 저지하거나 반대한 행위로 유죄의 확정판결을 선고받은 자”라고만 규정할 뿐 “5·18민주화운동” 자체나 5·18민주화운동과 “관련된 행위”에 대한 정의규정 및 그 행위의 시적 범위를 제한하는 규정을 전혀 두고 있지 않다. 그 결과 어느 시기에 행하여진 행위가 5·18민주화운동과 “관련된 행위”에 해당되는지 매우 불명확하다. 예컨대 5·18민주화운동 당시의 행위만이 그 대상이 되는지, 아니면 5·18민주화운동 이후의 행위도 어느 범위 내에서는 그 대상이 되는지 여부가 명확하지 않다는 것이다.
(2)다음으로는 특별법의 입법목적 및 다른 법률조항과의 연관성 등을 고려할 때에는 5·18민주화운동의 시적 범위를 도출하는 합리적인 해석이 가능한지 여부를 검토한다.
㉮특별법은 제1조(목적)에서 “이 법은 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄행위에 대한 공소시효정지 등에 관한 사항 등을 규정함으로써 국가기강을 바로 잡고 민주화를 정착시키며 민족정기를 함양함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 그러나 이러한 입법목적으로부터는 5·18민주화운동의 시적 범위를 도출할 어떠한 기준도 찾아낼 수 없다.
또한 5·18민주화운동과 관련된 행위로 억울하게 유죄판결을 받은 사람들을 특별재심을 통하여 구제한다는 문제조항의 입법취지에 의하여서도 5·18민주화운동과 “관련된 행위”가 5·18 당시의 행위만을 뜻하는 것인지 아니면 1993. 2. 25. 국가가 소추권을 다시 행사할 수 있게 될 때까지 5·18민주화운동과 관련하여 행하여진 행위의 전부 또는 일부까지 포함하는 것인지 여부가 불명확하다.
㉯특별법 제2조 제1항은 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위에 대하여 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다고 규정하고, 같은 조 제2항은 “국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간”이라 함은 당해범죄행위의 종료일부터 1993년 2월 24일까지의 기간을 말한다고 규정하고 있다. 그러나 이 조항으로부터도 5·18민주화운동의 시적 범위를 그 기간중의 어느 한 시점으로 한정하는 해석기준을 발견하기는 쉽지 않다.
㉰특별법 제6조(배상의제)는 “광주민주화운동관련자보상등에관한법률의 규정에 의한 보상은 배상으로 본다.”고 규정하고 있다. 그런데 광주민주화운동관련자보상등에관한법률 역시 광주(또는 5·18)민주화운동과 ‘관련하여’ 또는 ‘관련자’라는 개념의 시적 범위를 규정하고 있지 않다.
㉱대법원은 “어떠한 행위가 5·18민주화운동등에관한특별법 제4조 제1항 소정의 ‘5·18민주화운동과 관련된 행위’ 또는 ‘1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생한 헌정질서파괴의 범행을 저지하거나 반대한 행위’에 해당하는 것인지의 여부는 그 행위의 시기와 동기 및 목적과 대상, 사용수단, 결과 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야”한다고 판시하고 있지만(대법원 2002. 6. 19. 2000모167; 2001. 7. 13. 2001도1239) 이러한 대법원의 결정은, 어느 시기에 행하여진 행위가 5·18민주화운동에 해당되는지 여부에 대한 구체적인 해석기준을 제시하고 있는
것이 아니다. 따라서 5·18민주화운동의 시적 범위는 건전한 법관의 양식에 따른 보충적인 해석에 의하여서도 구체화되기가 어려운 것이다.
㉲결국 특별법의 입법목적, 문제조항의 입법취지, 특별법 제2조 및 광주민주화운동관련자보상등에관한법률을 연관하여 고찰한다고 하더라도, 어느 시기의 행위가 5·18민주화운동에 해당하는지 여부에 대한 합리적인 해석기준을 찾아내기 어렵다. 그리고 대법원의 판례에 나타난 법관의 보충적인 해석을 통하여서도 그 시적 범위를 명확하게 알아낼 수 없다. 그러므로 건전한 양식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 어느 시기의 행위가 5·18민주화운동에 해당되는지를 충분히 예측할 수 없다고 할 것이고 따라서 문제조항은 5·18민주화운동의 시적 범위를 모호하게 하였기 때문에 헌법상의 명확성 원칙에 위배된다.
재판관 윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권 성(주심)
김효종 김경일 송인준 주선회