피고인을 징역 1년에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 2일을 피고인에 대한 위 형에 산입한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인에 대한 위 형의 집행을 유예한다.

피고인으로부터 2,000만 원을 추징한다.

가. 직무관련성(사실오인 및 법리오해)

(1) 피고인이 제1심 공동피고인 3(대법원판결의 제1심공동피고인 1), 제1심 공동피고인 2(대법원판결의 제1심 공동피고인 2)로부터 금전을 교부받은 것은 사실이나, 그것은 중국 국적 선사인 공소외 1 유한공사 소유 선박에 대하여 중국 교통부로부터 운항허가를 받도록 중국 교통부 공무원들을 설득하기 위한 경비로 써 달라는 명목이었으며, 피고인도 그와 같은 부탁에 따라 해운정책과장이나 총무과장의 직무와는 무관하게 개인적으로 중국 교통부 공무원들에게 팩스를 보내거나 접촉하는 등 도와준 것일 뿐, 결코 해양수산부 공무원으로서의 직무수행과 관련하여 금원을 받은 것이 아니다.

(2) 피고인이 제1심 공동피고인 3이나 제1심 공동피고인 2의 부탁을 받고 자신이 중국 유학과 직무 경험으로 얻은 중국의 해운 관련 법령이나 관습 내지 중국 공무원들과의 인맥을 활용하여 중국선사인 공소외 1 유한공사의 선박이 중국 교통부로부터 운항허가를 받도록 도와준 행위는 해양수산부 해운정책과장이나 총무과장의 직무와는 전혀 무관한 사적 행위이다.

(3) 그럼에도, 원심은 피고인이 받은 금원에 대하여 직무관련성이 있다고 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 직무관련성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 죄수(법리오해)

피고인이 수회에 걸쳐 지급받은 각 금원은 그 교부 명목이 다른 것으로서, 피고인의 각 금품 수수행위에 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 않아 경합범의 관계에 있음에도, 원심은 이를 포괄일죄로 처벌하였으므로, 원심판결에는 형법상 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 양형부당

설령 유죄로 인정된다 하더라도 원심의 형(징역 3년 6월)은 너무 가혹하니 피고인에게 집행유예의 관대한 형의 선고를 바란다.

2. 판단

가. 직무관련성에 관한 원심의 판단

원심은, 원심이 채택한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 국제해운대리점업을 목적으로 하는 해운회사인 공소외 2 주식회사는 우리나라의 해양수산부(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정된 정부조직법에 의해 현재는 국토해양부로 명칭이 변경됨, 이하 해양수산부라 한다), 특히 해운정책과로부터 전반적인 관리감독을 받는 한편, 중국 교통부의 선박운항허가에 관하여 해운정책과와 국제협력 업무 측면에서도 관련이 있는 것이고, 또한 해운회사인 공소외 2 주식회사의 관리감독은 해운정책과장으로서 법령상 관장하는 직무행위에 해당할 뿐 아니라, 총무과장으로서 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 내지 영향을 줄 수 있는 직무행위에 해당한다고 볼 수 있으며, 특히 피고인은 해양수산부 공무원의 자격으로 중국 교통부에 운항허가를 내주어야 한다는 취지의 공문을 보내거나 전화를 하고 한·중회담의 한국 측 수석대표로서 위 선박의 운항허가를 위하여 노력하였다고 볼 수 있으며, 그 밖에도 제1심 공동피고인 3, 2가 해양수산부의 다른 공무원들에게도 금전을 교부한 사정이 기록상 엿보이는 점 등을 더하여 보면, 피고인의 제1심 공동피고인 3, 2로부터의 금전 수수에 있어 피고인의 직무관련성을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다.

나. 직무관련성에 관한 당심의 판단

(1) 먼저, 원심은 피고인이 이 사건 금전을 교부받은 주된 명목은 중국 국적 선사인 공소외 1 유한공사의 선박운항허가와 관련한 것이라고 판단하였는바, 공소외 1 유한공사의 선박운항허가와 관련된 업무가 피고인의 직무와 관련성이 있는가에 관하여 본다.

뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 한다( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 참조).

그리고 형사재판에 있어서 공소사실에 대한 거증책임은 검사에게 있는 것이고 유죄로 인정하기 위한 증거의 증명력은 논리와 경험칙에 따른 객관적이고 합리적인 증거평가의 결과 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가져 올 수 있는 것이어야 한다.

그런데 원심이 채택한 증거들과 당심에서 제출된 증 제21호증의 1, 2(공문사본), 증 제22호증(한중특별해운회담 협의대책), 증 제23호증(한중 특별해운회담 결과보고), 증 제24호증(제14차 한중해운회담 개최결과)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 1 유한공사는 중국 국적 선사여서 공소외 1 유한공사의 선박운항허가는 우리나라 해양수산부의 직무가 아니라 중국 교통부가 관할하는 직무인 점, ② 대통령령인 ‘해양수산부와 그 소속기관 직제 규정’ 제13조 제3항에서, 해양수산부 소속 해운물류국장은 1. 해운정책의 총괄 및 조정, 2. 국제 정기항로의 개발, 3. 외항 정기운송사업 및 해운대리점업의 육성·지원에 관한 사항, 4. 해운협정의 체결 및 운영에 관한 사항 등의 사항을 분장한다고 규정하고 있고, 해양수산부 훈령인 ‘해양수산부 전결규정’(피고인의 변호인이 제출한 증 가 제18호증)의 별표 해양수산부 전결권 지정 현황에서는 ‘8. 해운물류국’ 부분에서 해운정책과의 업무 중 ‘2. 국제해운협력, 3. 외항여객 및 화물운송사업 지도·육성, 4. 해운중개업, 선박대여업, 해운대리점업 등록 및 사후관리’를 규정하고 있는데, 위에서 든 외항 정기운송사업의 육성·지원이란 기본적으로 우리나라 선사의 정기운송사업의 육성·지원을 말하고 일부 우리나라 자본이 투하되었다는 이유만으로 타국의 지배를 받는 타국 선사의 정기운송사업의 육성·지원까지 포함한다고 볼 것은 아니며, 국제해운협력이란 그 의미가 포괄적이라 할 것이나 이를 두고 선사의 국적을 불문하고 자본의 보호와 관련하여 우리나라의 자본이 일부라도 투하된 기업의 해상운송에 관한 모든 국제협력을 포함한다고 해석할 근거나 자료가 없으므로 중국 선사인 공소외 1 유한공사의 운행허가의 문제가 해양수산부의 국제해운협력의 협력대상 직무에 해당한다고 보기 어려운 점(2005. 12.까지 해운정책과장으로 근무하였던 공소외 6의 진술을 기재한 증 가 제11호증의 기재, 원심의 해운정책과 총괄담당 서기관으로 근무하고 있는 증인 공소외 7에 대한 증인신문조서의 기재도 이에 부합된다), ③ 피고인의 위 운항허가와 관련된 행위가 직무시간 내에 직무장소에서 행하여졌다 하더라도 현실적으로 피고인이 수행한 행위를 형식적으로나 실질적으로 공무로서 수행하였다고 인정할 수 없고 사적인 행위나 공무수행에 부수한 사적인 행위로서 수행하였다고 보아야 하는 이상 그러한 사정만으로 뇌물죄로서 보호하고자 하는 직무행위가 있었다고 볼 수 없다 할 것인데, 피고인은 제1심 공동피고인 3, 2로부터 부탁을 받고 공소외 1 유한공사의 운항허가와 관련하여 해양수산부 사무실에서 중국 교통부의 담당자에게 팩스로 문서를 보내고 전화를 하였으나 위와 같이 공소외 1 유한공사의 운항허가의 문제가 중국 교통부의 전속적인 권한에 해당하는 문제이고 국제해운협력의 대상이 될 수 없는 사정에 있었던 까닭에 피고인이 내부 결재를 거치는 등 정식의 외교적 공문서에 필요한 절차를 거치지 아니하고 단지 해양수산부의 표장이 있는 문서 양식지를 사용하여 피고인 개인의 차원에서 팩스로 문서를 송부하였다고 보여 질 뿐만 아니라 공무수행의 일환으로 전화를 하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, ④ 2007. 7. 6.부터 같은 달 9.까지 중국 교통부에서 한중해운회담을 가지면서 공식 의제로 한·중카페리 선령제한 문제 협의를 상정하여 우리나라 선사인 공소외 8 회사의 목포/상해간 ○○○호에 대한 선령 문제를 논의하였고, 2006. 11. 28.부터 같은 달 29.까지 제주 서귀포 KAL호텔에서 한·중 컨테이너항로 운영과 한·중 카페리 항로 운영에 관하여 회담을 가졌는데, 피고인은 의제로는 위와 같이 우리나라 선사의 선박에 관하여만 올려졌다고 주장하면서 이에 부합하는 문서를 제출하고 있으나 검사는 공소외 1 유한공사의 선박운행허가의 문제가 해양수산부에서 의제로 준비되었다거나 의제로 논의되었다는 사실에 관한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있는 점, ⑤ 설사 해운회담의 논의과정에서 중국 선사인 공소외 1 유한공사의 선령문제가 의제의 설명 등을 위하여 언급되었다거나 공식회담 후의 사석에서 거론되었다 하더라도 그러한 사정만으로 공소외 1 유한공사의 선박운행허가의 문제가 한·중 간의 공무의 일환으로서 다루어졌다고 볼 수는 없는 점, ⑥ 마찬가지로 피고인이 중국에 공무로 출장하는 과정에서 사적으로 중국 선사인 공소외 1 유한공사의 선령문제에 관한 협조를 부탁하였다거나 오로지 사적인 중국 여행을 통하여 그러한 문제를 중국 공무원들을 만나 해결할 것을 시도하였다 하더라도 이는 사적인 교섭에 해당할 뿐 공무수행으로는 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1 유한공사의 선박운행허가의 문제해결을 위하여 한 행위를 두고 피고인의 직무상의 행위에 해당한다고 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명이 되었다고 보기는 어렵다(우리 형법이 뇌물죄에서 보호하고자 하는 법익은 대한민국 공무원이 수행하는 직무의 공정성과 불가매수성 및 이에 대한 사회의 신뢰라고 할 것인데, 정상적인 공무수행의 차원에서는 도와 줄 수 없는 내국 법인의 사실상의 이익을 사적인 교섭 또는 공무상의 지위를 이용한 사적인 교섭을 통하여 대외적인 관계에서 돌보아주고자 한 이 사건의 경우 위와 같은 보호법익의 침해가 있다고 할 수 없으며, 직무시간 내에 직무장소에서 대가의 수수를 전제로 행하여진 이러한 사적인 행위가 공무원법상의 성실의무 위반에 해당하여 별도의 징계사유가 됨은 별론으로 하고 그러한 사정으로 인하여 공무원의 직무상의 행위로 바뀌는 것은 아니다).

(2) 다음으로, 원심은 피고인이 이 사건 금원을 교부받은 또 다른 명목으로 공소외 2 주식회사의 운영과 관련된 일반적인 편의 제공이 포함된 것으로 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외 2 주식회사는 1998. 6. 30. 국제해운 대리점업, 복합운송 주선업 등을 목적으로 하여 설립된 회사로 공소외 1 유한공사의 우리나라 측 업무를 수행하는 회사로 우리나라 관련법에 의하여 설립된 회사로 우리나라의 해양수산부, 특히 해운정책과로부터 전반적인 관리감독을 받는 지위에 있는 점, ② 피고인은 2005. 6. 15.부터 2006. 2. 19.까지 해양수산부 총무과장, 2006. 2. 20.부터 2007. 2.경까지 해양수산부 해운정책과장으로 근무하여 공소외 2 주식회사의 업무에 직·간접적으로 관련된 업무를 맡고 있었고, 금원을 교부한 제1심 공동피고인 3과 제1심 공동피고인 2도 수사기관에서 향후 회사가 커지면 항로를 비롯한 해양수산부의 협조를 얻기 위한 취지도 있었다거나 전반적인 업무상 편의를 보아달라는 명목으로도 교부하였다고 진술하는 등 이에 부합하는 진술을 하고 있는 점, ③ 피고인은 공소외 1 유한공사의 운항허가가 최종적으로 불허된 이후에도 제1심 공동피고인 2, 3으로부터 수 회 금원을 더 교부받은 점, ④ 제1심 공동피고인 3, 2는 비슷한 시기에 공소외 2 주식회사의 운영과 관련된 일반적인 편의 제공을 위하여 피고인의 부하 직원인 공소외 3과 공소외 9에게도 각 900만 원과 200만 원을 교부한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 받은 금전에는 부분적으로 공소외 2 주식회사의 운영과 관련된 일반적인 편의 제공에 대한 대가도 포함되어 있다고 볼 수 있어, 이 부분에 관한 원심의 판단은 옳고, 이를 탓하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 뇌물의 가액

직무행위에 대한 보수 또는 사례와 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례가 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 이익의 전부가 포괄하여 불가분적으로 뇌물성을 가진다고 보는 입장이 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 등에서 표시되고 있다. 그러나 이러한 판례가 직무행위에 대한 보수 또는 사례와 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례가 불가분적으로 결합되어 있는 모든 경우에 적용될 것을 의도하고 있는 것으로 받아들이기는 어렵다. 왜냐하면 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례가 직무행위에 대한 보수 또는 사례에 비하여 본질적으로 그 비중이 월등히 높다고 평가할 수밖에 없는 경우에 있어 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례에 해당하는 부분까지를 포함하여 불가분적으로 뇌물성을 인정한다면 피고인의 책임과 무관하게 그 책임을 초월하여 피고인에 대하여 형벌을 부과하는 것이어서 타당하다고 할 수 없기 때문이다. 특히 뇌물의 가액에 따라 적용되는 형벌 법규가 다른 우리에게 있어 그러한 해석이 부당함은 분명하여 보인다. 피고인은 그가 저지른 죄의 책임 범위 이내에서만 처벌되어야 한다는 책임주의는 형벌을 정함에 있어서의 기본전제이며, 이는 법치국가의 원리와 나아가 인간으로서의 존엄과 가치에서 비롯되는 양보할 수 없는 원칙이다. 그 결과 수수한 금전 중 실질적으로 뇌물성을 갖는 부분이 적은 부분임에도 그 전체에 대하여 뇌물성을 인정하여 형벌법규를 적용하는 것은 위와 같은 책임주의에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.

따라서 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례가 직무행위에 대한 보수 또는 사례에 비하여 본질적으로 의미 있는 크기가 아니라고 보여지는 경우(위 대법원 판례의 사안이 그러한 경우에 해당하는 것으로 볼 여지가 있다)를 별론으로 하고, 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례가 직무행위에 대한 보수 또는 사례에 비하여 그 비중이 높거나 월등히 높다고 평가할 수밖에 없는 경우에는 그 수수한 이익 중 직무 외의 행위에 대한 보수 또는 사례에 해당하는 부분의 크기와 직무행위에 대한 보수 또는 사례에 해당하는 부분의 크기가 자유로운 증명에 의하여 구분되거나 그것이 어려운 경우에는 제반 사정을 고려한 평가에 의한 추정에 따라 구분되어야 한다. 그런데 이 사건의 경우 공소외 1 유한공사의 운항허가와 관련하여 지출함이 상당한 것으로 인정되는 교제비용, 그러한 노력에 대한 대가로서의 보수 또는 사례, 피고인에게 일반적인 업무 편의를 위하여 교부할 것으로 인정되는 뇌물의 크기 등이 객관적인 자료에 따른 증명에 의하여 구분되어질 수 없음은 분명하므로 결국 참작 가능한 여러 사정을 고려하여 평가에 의한 추정에 의하여 구분되어져야 한다고 볼 수밖에 없다(이와 같은 경우에 있어 구분되어진 뇌물 부분의 크기는 양형과 추징을 함에 있어 기준으로 삼아져야 할 것이나 해당 적용법조를 정함에 있어서는 명확성을 내용으로 하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 뇌물의 가액을 객관적으로 정확하게 산정할 수 없는 경우에 해당하는 것으로 보아 피고인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 가 적용되어져서는 아니 되고 형법의 규정이 적용되어져야 할 것이다).

그러므로 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 금전을 받은 주된 명목은 공소외 1 유한공사의 선박운항 허가와 관련된 것이었고, 부수적인 명목은 공소외 2 주식회사의 운영과 관련된 일반적인 업무 편의였던 점, 피고인이 제1심 공동피고인 3, 2를 상당히 오랫동안 알고 지내왔음에도 금전을 받기 시작한 시기가 공소외 1 유한공사의 선박운항 허가 문제가 발생한 직후인 점, 구체적이고도 현실적인 문제에 부딪혀 있거나 장래 부딪힐 것이 예상되어 피고인에게 뇌물을 제공하는 경우가 아니라면 피고인의 지위 등에 비추어 그다지 큰 금액이 제공되리라고 보여지지 아니할 뿐만 아니라 실제로 피고인의 부하 직원이던 공소외 3이 제1심 공동피고인 3, 2로 지급받은 금액이 900만 원이고, 비슷한 무렵 뇌물수수죄로 처벌받은 해양수산부 차관이던 공소외 4가 수수한 금액이 증뢰자별로 보면 가장 큰 경우가 2,500만 원이고 나머지의 경우에는 모두 2,000만 원에 미치지 못하는 점, 피고인이 공소외 1 유한공사의 선박운항허가의 문제와 관련하여 중국 공무원들과 접촉하는 과정에서 피고인의 주장과 같이 5,000만 원 정도는 아니라 할지라도 상당한 정도의 비용이 지출되었을 것으로 보이는 점, 위 운항허가의 문제가 해결되지 아니하여 공소외 1 유한공사나 공소외 2 주식회사가 입고 있던 경제적 손실의 크기에 비추어 이러한 문제의 해결을 위한 노력에 대한 대가로서의 보수나 사례가 적지 않은 금액에 이를 것으로 보이는 점 등에 비추어 평가한다면, 피고인이 받은 8,000만 원 중 공소외 1 유한공사의 선박운항허가와 관련된 피고인의 활동에 대한 교제비용을 포함한 보수나 사례의 크기는 그 75%에 이르는 6,000만 원, 공소외 2 주식회사의 운영과 관련된 일반적인 업무 편의를 제공하는 대가로서의 뇌물의 크기는 그 25%에 이르는 2,000만 원으로 봄이 상당하다.

라. 소결론

따라서 원심은 직무관련성에 관한 사실오인과 법리오해, 뇌물의 가액 및 평가에 관한 사실오인과 법리오해의 위법을 저질렀다 할 것이다. 위에서 본 바와 같이 양형이나 추징의 기준으로서의 피고인이 받은 뇌물의 수액은 2,000만 원으로 봄이 상당하나, 해당 적용법조를 정함에 있어서는 뇌물의 가액을 객관적으로 정확하게 산정할 수 없는 경우에 해당하는 것으로 보아야 하므로 형법 제129조 제1항 을 적용하였어야 할 것임에도 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 를 적용하였으니 원심은 이 점에서 파기되어야 할 것이다.

3. 결론

그러므로 이 사건 나머지 항소이유에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

피고인은 2005. 12.경 서울 이하 불상지에서 제1심 공동피고인 3이 실제 사주로 있는 공소외 2 주식회사의 운영과 관련하여 일반적인 업무 편의를 보아 달라는 부탁을 받고 그 대가 및 공소외 1 유한공사의 선박운행허가와 관련된 교제비용 및 사례 등을 포함하여 1,000만 원을 교부받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 8회에 걸쳐 같은 명목으로 8,000만 원을 교부받아 그 가운데 위에서 본 바와 같이 2,000만 원을 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다.

형법 제129조 제1항 (포괄하여, 징역형 선택)

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (아래 양형 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 추징

형법 제134조 후문

피고인은 2005. 12.경 서울 이하 불상지에서 제1심 공동피고인 3으로부터 공소외 1 유한공사의 선박운항 허가를 받도록 노력하여 주고 제1심 공동피고인 3이 실제 사주로 있는 공소외 2 주식회사의 운영과 관련하여 일반적인 업무 편의를 보아 달라는 부탁을 받고 그 대가로 1,000만 원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 8회에 걸쳐 합계 8,000만 원을 교부받아 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이다.

2. 판단

위 공소사실 중 피고인이 공소외 1 유한공사의 선박운항 허가 명목으로 금원을 수수하였다는 부분과 뇌물 액수가 합계 8,000만 원에 이른다는 부분은 앞서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 판시 범죄사실 기재 뇌물수수죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]