상고비용은 원고가 부담한다.

[서울고등법원2008누5812 (2008.09.16)]

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

그렇다면, 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[수원지방법원2007구합6084 (2008.01.16)]

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2006. 9. 14. 원고에 대하여 한 2005년 귀속 양도소득세 136,685,620원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1999. 9. 29. ○○구 ○○동 1331 ○○아파트 19동 906호(이하 '이사건 아파트'라고 한다)를 취득하여 3년 이상 보유하다가 2005. 8. 31. 김○○에게 이를 대금 7억 원에 양도하였다.

나. 원고는 2005. 10. 31. 이 사건 아파트가 1세대 1주택에 해당하는 고가주택임을 전제로 6억 원 초과분에 대하여만 양도차익을 산정하여 양도소득세 7,458,570원을 신고・납부하였다.

다. 한편, 원고는 1998. 1. 8. ○○시 ○○구 ○○동 85-4 지상 블록조 슬레이트지붕 단층주택 49.5㎡(이하 '이 사건 주택'이라 한다)를 취득하여 이 사건 아파트 양도시까지 보유하고 있었다.

라. 피고는 2006. 9. 14. 원고가 이 사건 아파트를 양도할 당시 이 사건 아파트와 별도로 이 사건 주택을 보유하고 있어 1세대 2주택에 해당한다는 이유로 1세대 1주택 양도소득세 비과세 규정의 적용을 배제하여 2005년 귀속 양도소득세 136,685,620원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 갑 제1호증, 갑 제2호증의 2, 갑 제3, 4, 5, 6, 7, 10호증의 각 기재 및 변론 ○○의 전취지

2. 처분의 적법성 판단

가. 원고의 주장

이 사건 주택은 공부상 용도가 주택으로 되어 있으나, 이 사건 아파트 양도 당시에는 주거용도로 사용되지 아니하였을 뿐만 아니라 주거용도로 사용될 수도 없어 실제 주택에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 아파트의 양도를 고가주택인 1세대 1주택의 양도로 보아 양도가액 중 6억 원에 상당하는 양도차익에 대하여는 비과세하여야 함에도, 피고는 이 사건 아파트 양도일로부터 약 10개월이 지난 2006. 8.경 임차인이 음식점 영업을 위하여 대대적으로 수리한 이후의 상태를 토대로 이를 주택으로 보아 1세대 1주택 양도소득세 비과세규정의 적용을 배제하였으므로 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

■소득세법

제89조 (비과세양도소득)

①다음 각 호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 '주택부수토지'라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

제95조 (양도소득금액)

①양도소득금액은 제94조의 규정에 의한 양도소득의 총수입금액(이하 '양도가액'이라 한다)에서 제97조의 규정에 의한 필요경비를 공제하고, 그 금액(이하 '양도차익'이라 한다)에서 장기보유특별공제액을 공제한 금액으로 한다.

③제 89조 제1항 제3호의 규정에 의하여 양도소득의 비과세대상에서 제외되는 고가주택(이에 부수되는 토지를 포함한다)에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유특별공제액은 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액으로 한다.

■소득세법 시행령

제154조 (1세대1주택의 범위)

①법 제89조 제1항 제3호에서 '대통령령이 정하는 1세대 1주택'이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 '1세대'라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정・고시된 분당・일산・평촌・산본・중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

①법 제95조 제3항의 규정에 의한 고가주택에 해당하는 자산의 양도차익 및 장기보유특별공제액은 다음 각호의 산식에 의하여 계산한 금액으로 한다. 이 경우 당해 주택 또는 이에 부수되는 토지가 그 보유기간이 다르거나 미등기양도자산에 해당하는 때에는 6억 원에 당해 주택 또는 이에 부수되는 토지의 양도가액이 그 주택과 이에 부수되는 토지의 양도가액의 합계액에서 차지하는 비율을 곱하여 안분계산한다.

1. 고가주택에 해당하는 자산에 적용할 양도차익

양도가액 - 6억 원

법 제95조 제1항의 규정에 의한 양도차익 x ------------------

양도가액

2. 고가주택에 해당하는 자산에 적용할 장기보유특별공제액

양도가액 - 6억원

법 제95조 제2항의 규정에 의한 장기보유특별공제액 x ------------

양도가액

다. 판단

소득세법 제95조 제1항, 제3항, 같은 법 시행령 제160조 제1항의 규정에 의하면 양도소득금액을 양도가액에서 필요경비를 공제한 양도차익에서 다시 장기보유특별공제액을 공제한 금액으로 하되, 1세대 1・주택인 고급주택의 경우에는 양도차익과 장기보유특별공제액을 계산함에 있어

'(양도가액 - 6억 원)/양도가액' 비율을 곱하도록 되어 있다. 따라서 이 사건 아파트의 양도 당시 이 사건 주택을 위 법령 소정의주택으로 보아 원고가 1세대 2주택에 해당하는지 여부가 문제된다.

주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이 소득세법 제89조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제154조 제1항에 정한 '주택'에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단한여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조・기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 잇고 주거기능이 그대로 유지・관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 등 참조).

갑 제10, 11, 12호증, 갑 제13호증의 1, 을 제2호증의 1의 각 기재, 증인 안○○, 임○○의 각 증언, 이 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, ①이 사건 주택은 건축물대장 및 등기부등본상 용도를 '주택'으로 하여 시멘트블럭조 슬레이트지붕 단층교회 144㎡ 및 여타 부속건물과 하나의 물건으로 등재되어 있는 사실, ②이 사건 주택은 이○○등이 교회 사택으로 10년 이상 거주하면서 사용하다가, 이○○이 1998년 초경 이를 원고에게 매도한 이래 방치되거나 창고 등의 용도로 사용되기도 한 사실,

③원고는 2003. 5.경○○교회의 담임목사인 임○○에게 이 사건 주택을 비롯하여 위 교회 및 여타 부속건물을 임대하였고, 임○○은 그 무렵부터 2005. 5.경까지 사이에 이 사건 주택을 새벽기도실, 제자훈련실, 성경공부방, 창고 등의 용도로 사용하였는데, 당시 이 사건 주택에는 보일러 난방시설, 세면장, 주방시설 등이 설치되어 있었으나, 상당히 노후화되어 있던 사실, ④원고는 2005. 11. 9. 안○○에게 이 사건 주택을 음식점 용도로 임대하였는데, 당시 이 사건 주택은 약 6개월간 방치되어 있었던 관계로 실내에는 쓰레기가 쌓여 있었고, 벽지와 장판 등은 그대로 사용하기가 불가능할 정도였던 사실, ⑤안○○은 실내에 방치된 쓰레기를 폐기하고, 보일러・미장・수도・하수도・화장실・도배・장판 등을 새로이 한 후 이 사건 주택에서 거주하면서 음식점 영업을 하고 있는 사실이 인정된다.

위 인정과 같이 이 사건 주택의 공부상 용도는 주택이고, 실제로도 1998년까지 주택으로 사용되었으며, 그 후 한동안 방치되거나 창고 등의 용도로 사용되다가, 2003. 5.경부터 약 2년간 교회 기도실, 성경공부방 등으로 사용되었고, 2005년 말경부터 대대적인 수리 후 음식점 및 주택으로 사용되고 있다면, 이 사건 아파트를 양도할 당시에는 상당 기간 방치되어 그대로 거주할 수 없을 정도로 노후화되어 있었다 하더라도, 그 기본적인 구조나 기능 등의 면에서는 주거용에 적합한 상태에 있어 언제든지 수리만 한다면 주택으로 사용할 수 있었으므로 이를 주택으로 보아야 한다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.